裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲再字第30號刑事裁定
裁判日期：民國98年03月10日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度聲再字第30號聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院96年度上訴字第1545號中華民國97年8月13日確定判決（臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第8363、8364、8365、8366、8367、8368、10255、10273、11850、11851、11852號、94年度偵字第6146號），於98年2月27日聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人甲○○於原確定判決（犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月）後，因發現後述確實之新證據，足認受有罪判決之聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審：
㈠、證人 楊木祥 於93年4月30日、同年5月10日之地檢署偵訊譯文，及原審97年4月28日勘驗楊木祥93年4月29日調查筆錄錄音譯文，均明確陳述聲請人並未收取楊木祥新台幣（下同）20萬元金錢，而證人楊木祥於調查中所為陳述，係遭調查人員詐欺、利誘所致。
㈡、證人 陳明松 於93年4月20日調查筆錄、於93年4月21日聲押庭筆錄、於93年4月26日調查筆錄、於96年1月11、12日地院審理筆錄，及證人 黃賢男 於93年5月11日聲押庭筆錄、於96年1月11日地院審理筆錄，所為有利於聲請人之證述，均能證明楊木祥才是施用詐術之人，聲請人並未有詐欺行為，原確定判決未於判決理由內說明不採納之理由，則上開證據均屬漏未審酌之新證據。
㈢、依上開證據，楊木祥向「 芝綺 美容名店」股東黃賢男等人詐取30萬元後，已於92年6月1日晚間交付給吳姓友人，並無證據證明楊木祥事後有再向該友人取回該筆款項，又於92年
6月2日晚間將其中20萬元交與聲請人，且未能證明聲請人有於92年6月3日交付不起訴處分書影本予楊木祥之事實。
且原確定判決誤認聲請人於92年6月3日交付不起訴處分書影本予楊木祥係施用詐術之行為，卻又認定於92年6月2日晚間因詐欺而取得20萬元之結果，與施用詐術得財之詐欺犯罪成立不合。
㈣、本案對聲請人之監聽，未合通訊保障及監察法，違反令狀原則及監聽對象特定原則，此違法監聽所得之監聽內容，應排除其證據能力。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且就形式上觀察，能認原確定判決錯誤者而言。如已經提出之證據於判決時漏未審酌，則除對於不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421條規定再審條件得依該法條聲請再審外，非此所稱之發現新證據，不得據以聲請再審（最高法院79年度台抗字第383號裁定要旨 可佐 ）；又就上開證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定要旨足參）。
三、經查：
㈠、上開聲請意旨所陳所謂發現之新證據，雖指證人楊木祥、陳明松、黃賢男上開所為有利於聲請人之證述筆錄、譯文及卷附關於聲請人與他人電話通訊監察之監聽內容等證據。然據聲請人於98年2月27日向本院提出之刑事再審聲請狀所載，上開筆錄、譯文、監聽內容等證據，於原確定判決前均已經存在（參再審聲請狀第5-21頁），且為原審法院、聲請人所知悉，非屬於原審確定判決後始行發見之證據，又縱於原審判決時有漏未審酌之情，依據上開說明，亦屬是否合於刑事訴訟法第421條規定之再審條件得聲請再審之情形（此觀聲請人向本院第1次聲請再審所據，即係刑事訴訟法第421條規定自明，此有本院97年度聲再字第133號刑事裁定可佐），自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之發現確實新證據，即不符上開所述聲請再審之「嶄新性」要件。
㈡、上開聲請意旨雖指上開證人楊木祥、陳明松、黃賢男所為有利於聲請人之證述筆錄、譯文等證據，足證楊木祥向「芝綺美容名店」股東黃賢男等人詐取30萬元後，已於92年6月1日晚間交付給吳姓友人，並無證據證明楊木祥事後有再向該友人取回該筆款項，又於92年6月2日晚間將其中20萬元交與聲請人，且未能證明聲請人有於92年6月3日交付不起訴處分書影本予楊木祥等情，而認屬於受有罪判決之聲請人應受無罪判決之證據云云。然就上開筆錄、譯文關於聲請人所稱有利於伊部分等證據本身形式上觀察，僅屬上開證人等單方之陳述，且原確定判決關於如何認定聲請人知悉楊木祥請託其幫忙處理 林櫻龍 等人之司法案件時，並未當場立即表明其對偵查中之案件並無權責影響偵查結果，竟應允幫忙，致楊木祥等人誤信被告甲○○有能力處理上開案件至不起訴程度，嗣後又告知楊木祥該案已不起訴處分，使楊木祥等人又因而誤認該案係被告影響之結果，而進而付款，聲請人所為該當刑法詐欺取財罪之構成要件，係以證人 黃林翠鳳 、黃賢男、陳明松、楊木祥、 黃火諒 於一審法院之證詞，聲請人與楊木祥間、楊木祥與黃賢男間之電話通話內容及監聽譯文，憑以佐認上開證人楊木祥等人不利於聲請人證詞可以採信。並斟酌聲請人之女及其本人帳戶資料明細、聲請人之妻 吳麗守 於調查、偵查、原審之證詞前後所述並非一致，且與聲請人於調查、偵查所辯關於帳戶存款來源不符。再參以吳麗守於原審所提出之紅包袋外觀上並無裝入100張千元紙鈔之印痕，因而不採信吳麗守證詞，復參酌證人 林朝明 於偵查中證詞。經核原確定判決上開採證認事並無明顯違反經驗、論理法則之情，則上開聲請意旨所指上開所謂新證據，亦無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決而為聲請人無罪之情，即不符上開所述聲請再審之「顯然性」要件。
㈢、上開聲請意旨雖指本案對聲請人之監聽，未合通訊保障及監察法，違反令狀原則及監聽對象特定原則，此違法監聽所得之監聽內容，應排除其證據能力云云。然原確定判決關於此部分證據能力程序上之爭執，業已敘明認定聲請人犯罪事實存否之通訊監察內容（即原確定判決附表編號7-11所示），係經檢察官依通訊保障及監察法規定，認該等電話之持用人涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款罪嫌，且危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與上開犯罪有關，難以其他方法蒐集或調查證據而核發通訊監察書，均係合法之通訊監察，則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員之錄音，並無違法取證之瑕疵，而得為證據。另上開通訊監察譯文，復經原審勘驗認記載均與錄音內容相符，並經合法調查等語（參原確定判決第16頁），足認原確定判決採為對聲請人論罪之基礎，於法尚無不合（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參）。至於聲請人所提出監察院97年12月24日（97）院台調壹字第0970800492號函影本，僅屬監察院函覆聲請人關於所訴偵辦本案有無違失，已派請委員調查中等情，而就此函文形式上觀察，並無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪判決之情形。
四、綜上所述，聲請人所指上開「發現確實之新證據」，依據上開說明，均無合於聲請再審之「嶄新性」、「顯然性」等要件，自不構成「發現確實之新證據」之准予開始再審理由，即核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國98年3月10日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中華民國98年3月10日
書記官陳金卿