裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國112年10月26日
裁判案由：野生動物保育法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第454號上訴人即被告 劉銘忠 選任辯護人 鄧藤墩 律師
劉睿揚 律師上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第11號，中華民國112年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第13111號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳拾肆萬元。
理由
壹、程序事項
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、本件上訴人即被告甲○○（簡稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序均明示僅就原審判決量刑部分上訴，主張原審量刑太重，請求依刑法第59、57條規定酌減、減輕其刑，並宣告緩刑，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均予認同而無意上訴等語（見本院卷第90、124、140頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑是否妥適之科刑事項進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
三、同案被告 陳漢堆 部分，經原審判處罪刑確定；同案被告 張玉明 部分，經原審判決無罪確定；均不另論列，附此敘明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、論罪及刑之加重事由
一、原審認定之犯罪事實陳漢堆為高雄市○○區○○里○○路○○巷00號旁香蕉園（下稱案發香蕉園）之管理人，其明知水鹿為第三級保育類野生動物，非經主管機關之同意，且非基於學術研究或教育目的經中央主管機關許可之情況下，不得獵捕，然僅因所種植之香蕉遭水鹿噬咬、破壞，卻不思循合法方式解決，竟與甲○○基於非法獵捕保育類野生動物之犯意聯絡，先在民國108年11月27日10時34分前之某時，任由甲○○在上述香蕉園放置陷阱式捕獸器，以獵捕水鹿。嗣於108年11月27日，經警接獲報案，至現場查訪，發現遭陷阱式捕獸器捕獲之水鹿1隻(業於108年11月28日死亡)，經調閱相關監視器畫面及陳漢堆所使用之0000000000、甲○○所使用之0000000000門號之通聯紀錄，循線追緝，始悉上情。
二、原審之論罪
㈠、按野生動物保育法第18條第1項第1款規定：「保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：一、族群量逾越環境容許量者。」，同法第19條第1項第6款規定：「獵捕野生動物，不得以下列方法為之：五、使用獵槍以外之其他種類槍械。」，由於臺灣水鹿屬保育類野生動物，且行政院農業委員會迄今尚無野生動物保育法第18條第1項第1款族群量逾越環境容許量之相關公告，故臺灣水鹿之族群量目前並未逾越環境容許量，而被告與陳漢堆明知臺灣水鹿屬保育類野生動物，未經許可禁止獵捕，其竟未經主管機關許可，以使用陷阱式捕獸器，獵捕保育類野生動物臺灣水鹿，其行為同時違反野生動物保育法第18條第1項、第19條第1項第6款之規定，故核被告所為，係犯野生動物保育法第41條第1項第1款、第3款之非法獵捕保育類野生動物罪。
㈡、又按野生動物保育法第41條第1項第1、2、3款均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅有其中一款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祇成立其中一款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪；如兼具其中多款之情形，因獵捕或宰殺之行為祗有一個，仍只成立一罪，不能認為係法規競合或犯罪競合，並無刑法第55條之適用，其判決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院92年度台上字第6402號判決參照）。是本案被告非法獵捕臺灣水鹿之行為，雖同時符合野生動物保育法第41條第1項第1款、第3款之處罰要件，然因其捕獵行為只有一個，不能認為係法規競合或想像競合，無刑法第55條規定之適用，參諸上開說明，仍僅成立一罪。再公訴意旨漏論被告尚成立同法第41條第1項第3款之罪，惟此部分與前開起訴有罪部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理。又被告與陳漢堆就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢、原審就被告累犯不予加重
１、按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
２、本件檢察官雖主張被告曾於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪而構成累犯，應依刑法第47條累犯規定加重其刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（訴卷第135-153頁），且為被告所不爭執（訴卷第146頁），堪認被告確於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪而構成累犯。然細觀被告前案所犯為公共危險案件，與本案犯罪內涵、行為態樣與侵害法益種類均有不同。況稽之卷內事證，就被告累犯「加重其刑事項」乙節，均未見檢察官主張被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀並具體指出其證明方法，揆之前揭說明，原審無從認定被告是否加重量刑，爰僅將被告前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」量刑審酌事由予以評價【本案經被告上訴後，公訴人亦未指摘原審就被告本案構成累犯未予加重，惟將之納入量刑參考乙節有何不當，併予敘明】。
參、上訴論斷
一、被告上訴意旨略以：原審判決量刑太重，請求依刑法第59、57條規定酌減、減輕其刑，並宣告緩刑等語（見本院卷第90、124、140頁）。經查：
㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此規定係賦予事實審法院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。又此所謂「法定最低度刑」，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。被告本案所犯野生動物保育法第41條第1項第1款、第3款之非法獵捕保育類野生動物罪，其法定刑係6月以上5年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金，亦即法定最低刑度為有期徒刑6月，就該法係為保育野生動物，維護物種多樣性，與自然生態平衡之立法目的，以及世界先進國家無不致力於保護自然環境以追求人類生活永續福祉而言，其法定最低度刑難謂有何苛酷之虞，且依被告本案犯罪之情節，亦難認有何特殊之原因與環境而不得已犯之，在客觀上顯然不足引起一般同情，並無縱然宣告法定最低度刑猶嫌過重而顯可憫恕之情狀，自不符合刑法第59條酌減其刑之要件。是以，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。
㈡、再按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。查原審以行為人之責任為基礎，審酌被告係因陳漢堆告知其香蕉園收成遭臺灣水鹿破壞，即與陳漢堆基於共同犯意，由被告以法所不許之陷阱式捕獸器，獵捕保育類之臺灣水鹿，罔顧政府大力宣導保育野生動物之政策，破壞自然生態之平衡，妨礙環境之永續發展，所為實應非難，考量被告始終否認犯行，且供詞反覆，飾詞卸責，犯後態度不佳，並有前揭不良之素行，兼衡被告自陳高職畢業，目前務農，收入不穩定，要扶養同住之87歲父親等一切情狀，量處有期徒刑8月；觀諸原審判決業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，既未逾越法定刑度範圍，且從最低度刑即有期徒刑6月以上僅酌加2月，已屬量處輕度之刑，並無顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，雖然被告於本院改口坦承犯行，惟依被告所為造成臺灣水鹿死亡，及其於偵查中及原審耗費調查資源之情，仍難動搖原審量處刑度之妥適性。準此，被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。
㈢、綜上所述，被告以前揭情詞提起上訴，指摘原判決量刑過重而屬不當，請求撤銷改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。
二、末按，凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，第二審以判決駁回上訴時，當然得諭知緩刑，無待明文之規定（最高法院103年度台非字第130號判決意旨、司法院院字第791號解釋參照）。經查，被告前因不安全駕駛之公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度交簡字第4173號判處有期徒刑3月確定，於105年11月24日易科罰金執行完畢，此後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告為本件犯行誠值非難，然酌以其於本院坦承罪行，堪認已有悔意，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，當應所警惕，而無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。又為使被告深切記取教訓，避免再度犯罪，斟酌被告本案犯罪情節及其經濟、生活狀況，兼衡檢察官建議本案如予宣告緩刑應課予相當之負擔等情（見本院卷第140頁），爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於緩刑期內，應向公庫支付24萬元，以資惕勵。再者，若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國112年10月26日
刑事第一庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月26日
書記官黃瀚陞◎、附錄原審判決論罪法條《野生動物保育法第41條》有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金：
一、未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
二、違反第18條第1項第2款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三、違反第19條第1項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。
第一項之未遂犯罰之。