裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第376號刑事判決
裁判日期：民國108年07月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第376號上訴人即被告 戴榮志 選任辯護人 楊林澂 律師（法扶律師）上訴人即被告 黃子謙 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度原訴字第5號，中華民國107年12月5日、108年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第19363號、第20317號、第21754號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○部分、丁○○有罪部分，均撤銷。
庚○○犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。
未扣案西瓜刀壹把，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○被訴強制罪（含恐嚇危害安全）部分無罪。
事實
一、庚○○、 陳永麟 均與甲○○有金錢糾紛。緣陳永麟於民國10
4年5月18日18時許，輾轉得知甲○○在高雄市○○區○○路○○○號4樓 潘宥豪 住處，即邀約 張立渝 、 唐偉晟 、 盧建銘 等人前往上址，唐偉晟則以電話告知庚○○上情，庚○○亦決定前去，而於前往途中購買西瓜刀1把意圖恫嚇甲○○。
後陳永麟等人先於同日18時38分許到達上址，陳永麟即持模型槍朝甲○○恫稱：「我的錢呢？如果早一天被我找到的話，你身上絕對會留下槍孔」等語（陳永麟業經原審判決有罪確定）；而庚○○於稍後（約19時許前）抵達上址，見甲○○在房間內，因一時氣憤，竟基於普通傷害之故意，持西瓜刀由上往下朝甲○○身體揮砍1刀，並對甲○○恫嚇稱：「要給你死」、「已經挖好洞，準備等你了」等語，甲○○情急舉起右手阻擋，陳永麟、張立渝及唐偉晟等人見狀，遂拉住庚○○並將之拉離現場，庚○○隨即於同日19時2分許離去，惟甲○○已因此受有右前臂撕裂傷併肌肉損傷10X2公分（深及肌肉）之傷勢；後甲○○又遭 柯福全 、唐偉晟、盧建銘、張立渝追打，過程中並摔倒在地，再受有右側跟骨骨折之傷勢。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即被告庚○○部分）
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告庚○○及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第85-86頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，有：
⒈被告庚○○就上開持西瓜刀揮砍告訴人甲○○1刀致傷，及
有對告訴人甲○○恫嚇稱：「要給你死」等語之事實，於本院自白不諱（見本院卷第80、167頁背面、178頁），並經證人即告訴人甲○○指訴（見104他4868號卷《下稱他一卷》第28頁，原審卷㈣第13-17頁）、目擊證人陳永麟（見他一卷第113頁，104偵19363號卷《下稱偵一卷》第141-14
2頁，原審訴卷㈣第21-22、27-28頁）、目擊證人張立渝（見偵一卷第78頁）、目擊證人唐偉晟（見下稱偵一卷第57頁，原審訴卷㈣第36-38頁）證述明確，並有高雄市立小港醫院104年5月23日診字第1040522107號甲○○診斷證明書（右前臂撕裂傷併肌肉損傷）、原審106年3月31日、4月24日勘驗筆錄（被告庚○○稱「18時36分許陳永麟（即D男）在電梯門外」、「18時57分許進入電梯之唐偉晟、柯福全帶其上樓，該時始到場」）、錄影畫面擷取照片（原審卷㈡第183頁背面第二張照片顯示陳永麟於18時38分許出電梯、第206頁第二張照片顯示H男《即被告庚○○》於19時2分許離開現場大樓）在卷可稽（見警一卷第116頁背面，原審卷㈡第174-178、183-190、195-201、205-217頁）。
⒉至於被告庚○○另辯稱：「未對甲○○恫稱『已經挖好洞，
準備等你了』，及揮砍甲○○時，西瓜刀之刀鞘未取下並以布包裹」云云。惟查：
⑴告訴人即證人甲○○於偵訊、原審均指稱：「當時庚○○有
對我講一些恐嚇的話，他說『要讓你死，已經挖好洞準備等你了』」等語（見他一卷第28頁，原審卷㈣第14頁背面），核與目擊證人陳永麟於偵訊、原審證稱：「我有聽到庚○○對甲○○說『要給你死』、『已經挖好坑洞了，準備等你了』這些狠話」等語（見他一卷第113頁，原審卷㈣第22頁）相符，依卷內事證並被告庚○○與證人陳永麟間並無仇隙恩怨，證人陳永麟應無故意誣陷被告庚○○之必要。是應認被庚○○確有對告訴人甲○○恫嚇稱「已經挖好洞，準備等你了」等語。
⑵經本院函詢高雄市立小港醫院有關造成告訴人甲○○本件傷
勢之原因「右前臂傷口應為刀傷」，有高雄市立小港醫院10
8年5月1日高醫港管字第1080301389號函暨附件甲○○就醫相關病況說明暨病歷影本在卷可憑（見本院卷第97-98頁及外放卷），若如被告庚○○上開所辯係持「刀鞘未取下並以布包裹之西瓜刀」揮砍告訴人甲○○，西瓜刀之刀刃既未接觸告訴人甲○○之右前臂，如何能造成刀傷；且被告庚○○、目擊證人陳永麟、張立渝、唐偉晟於警詢、偵訊均未曾提及「西瓜刀之刀鞘未取下並以布包裹」之此一特殊情形，證人陳永麟、張立渝、唐偉晟迨至原審始有「刀鞘、盒子」、「以外套、布包起來」之證述，其等所供（證）是否可信，已非無疑；又被告庚○○既坦認㩗帶西瓜刀之目的係為嚇唬告訴人甲○○，卻又將西瓜刀層層包裹，使告訴人甲○○難以知悉所持者為何物，又如何達到嚇唬之目的。是應認被告庚○○持西瓜刀揮砍告訴人甲○○時，並未以布包裹，亦已取下刀鞘。
⒊被告庚○○本件所為，應無殺人之故意
本件告訴人甲○○於原審指訴被告庚○○係「直接拿西瓜刀砍我1刀，往我這邊砍（手指向頭部），我剛好這樣擋起來（右手擋舉高至右側頭部）」等語，而公訴人亦認被告庚○○係基於殺人之間接故意而為本件犯行。惟本院審酌：
⑴按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度臺上字第6857號、89年度臺上字第6958號判決意旨參照）。
⑵經查：
①經本院函詢高雄市立小港醫院有關告訴人甲○○本件傷勢情
形為「右前臂撕裂傷併肌肉損傷10X2公分，深及肌肉」、「因合併跟骨骨折，不良於行，故右前臂撕裂傷，術後有住院必要。所受傷勢不一定致命，但不醫治則有極高感染風險」等情，有高雄市立小港醫院108年5月1日高醫港管字第1080301389號函暨附件甲○○就醫相關病況說明暨病歷影本在卷可憑（見本院卷第97-98、113頁及外放卷），顯見告訴人甲○○本件傷勢為「無致命但未醫治則有感染風險之深及肌肉、非大範圍單一刀傷」。
②依上開原審勘驗現場錄影畫面結果（陳永麟於18時36分許在
電梯門外、18時38分許走出電梯），及證人陳永麟、唐偉晟於原審證稱：「我們到潘宥豪住處後大約2、30分鐘（約半小時），庚○○才到」等語（見原審卷㈣第21、36頁背面）足認被告庚○○應係於約19時許前抵達本件現場（4樓之潘宥豪住處），且被告庚○○於同日19時2分許即已下樓離去，顯見被告庚○○在現場之時間應僅有數分鐘；再參以告訴人甲○○於原審陳稱：「（辯護人問：庚○○砍了一刀以後呢？）他就被拉走，然後他就離開了」、「（辯護人問：庚○○被拉走有要再次要往前砍你的意思嗎？）就是被拉住，被拉去外面之後他就走了」等語（見原審卷㈣第16頁背面），及證人陳永麟於原審證稱：「庚○○一進門就拿刀砍甲○○1刀，我跟張立渝、 張幃淳 （按應為唐偉晟之誤）上前去阻止他，我們抓住他後，他就往後退就走了」等語（見原審卷㈣第21頁背面），顯示被告庚○○並無繼續追砍告訴人甲○○之意，又酌以其後告訴人甲○○另遭柯福全、唐偉晟、盧建銘、張立渝等人追打摔倒，致右側跟骨骨折等情，則被告庚○○若有意繼續砍殺告訴人甲○○，以同時在場之陳永麟、唐偉晟、張立渝等人均與告訴人甲○○處於敵對狀態，被告庚○○顯乏離開現場之理由。至於告訴人甲○○於本院另陳稱：「旁邊的人拉庚○○時，庚○○還有要再衝過來」等語（見本院卷第136頁背面），此與其於原審陳述及證人陳永麟上開證述均不符，自不足採信，併此說明。
③則綜合上開告訴人甲○○本件傷勢為「無致命但未醫治則有
感染風險之深及肌肉、非大範圍單一刀傷」，及被告庚○○於在場之陳永麟等人阻止後隨即離開現場，在現場之時間前後僅數分鐘等情形綜合觀察，應認被告並殺人之故意，僅是一時氣憤，持刀揮砍告訴人甲○○致傷，公訴意旨認被告係基於殺人之間接故意而為，自有誤會。
⒋綜上所述，本件事證已明，被告庚○○傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡新舊法比較、論罪⒈新舊法比較
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。經查，被告庚○○行為後，刑法第
277條第1項業於108年5月29日修正公布施行，並於000年0月00日生效，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，修正後將法定刑自「三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告庚○○之情形，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告庚○○行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。
⒉論罪⑴核被告庚○○所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害
罪，其於傷害告訴人甲○○過程中並有言語恐嚇之行為，應為傷害之實害行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告庚○○本件犯行係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，尚有誤會，惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。
⑵至於起訴意旨認被告庚○○原係與同案被告陳永麟、張立渝
、唐偉晟、盧建銘、柯福全等人有傷害甲○○之犯意聯絡而共同毆打告訴人甲○○云云。惟依本件卷證資料，僅足以證明被告庚○○係受唐偉晟通知而前往潘宥豪住處，且於陳永麟等人已對甲○○施加毆打、恐嚇等行為之後始到場，並於持刀揮砍甲○○後即先行離去，未參與追打甲○○之過程等事實，自難認被告庚○○與陳永麟等人間於事前或事中有共同傷害甲○○之犯意聯絡或行為分擔，併此說明。
㈢原判決關於被告庚○○部分撤銷之理由⑴原審認被告庚○○罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟
被告庚○○本件犯行，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪，業經本院論述、認定如前，原審論以刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未恰。
⑵被告庚○○以係基於傷害故意為本件犯行，並無殺人故意，
為由，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告庚○○部分撤銷改判。
㈣量刑、沒收⒈量刑
爰審酌被告庚○○未能妥善處理與告訴人甲○○間之糾紛，竟持銳利之西瓜刀揮砍告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有右前臂撕裂傷併肌肉損傷之傷勢，明顯缺乏法治觀念並侵害告訴人甲○○之身體法益，實屬不該；兼衡酌被告庚○○業與告訴人甲○○達成和解（見原審卷㈤第73頁和解書），告訴人甲○○於本院表示「本件出於誤會，希望給被告庚○○一個機會」等語（見本院卷第137頁），及被告庚○○則表示「已陸續給付告訴人甲○○新臺幣5千元、1萬元，並曾擔任告訴人甲○○之保證人」等情，暨被告庚○○前有搶奪等前科（不構成累犯）、具國小畢業學歷、目前從事洗車工作、獨居等一切情狀，爰量處有期徒刑1年6月，以資懲儆。
⒉沒收
未扣案西瓜刀1支，為被告庚○○所有，供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段、第4項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分（即被告丁○○被訴強制罪《含恐嚇危害安全》部分）
一、公訴意旨另以：被告丁○○與乙○○（業經原審判決有罪確定）基於強制之犯意聯絡，於104年7月3日22時許，至高雄市○○區○○○路○○號「哦伊細檳榔攤」前，分持鋁棒，逼問告訴人丙○○（88年次，真實姓名年籍詳卷）有關己○○之下落，由乙○○恐嚇稱「不講實話就要把你帶走」，並強迫告訴人丙○○帶其等前往己○○位在高雄市○○區○○○路○○○巷附近之住處，嗣因遍尋己○○不著，遂將丙○○押回「哦伊細檳榔攤」內，以此方式使丙○○行無義務之事，因認被告丁○○涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項強制、第305條恐嚇危害安全等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第
1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、訊據被告丁○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：「因為我認識雙方（指乙○○、戊○○），都是我的朋友，我去的目的是要去勸阻，我去之前就擔心乙○○會對戊○○等人怎麼樣，所以我才會過去」、「是乙○○把鋁棒塞給我，但我從頭到尾都沒有對丙○○怎樣」等語。經查：
⒈證人丙○○固於偵訊、原審指稱於本件案發當時，有被告丁
○○與乙○○、另一不詳之人在場，並由被告丁○○、乙○○分持鋁棒強制其至劉○霖舊住處、中崙四路581巷附近尋找劉○霖，及過程中遭乙○○打左臉一巴掌，並因感覺害怕，始應乙○○等人要求帶同尋找劉○霖等節（見他一卷第19-20頁，原審卷㈤第17-23頁），惟其就被告丁○○在本件尋找劉○霖過程中之舉動，於本院再詳為證述：「因為當時乙○○在『哦伊細檳榔攤』（戊○○所經營）趕著要上4樓（指劉○霖舊住處）找劉○霖，丁○○拉乙○○要他不要上去，乙○○就直接把球棒放到丁○○手上，轉身就去按電梯要上去」、「到了4樓，沒有人應門，乙○○有要打我，丁○○阻止乙○○，拉他的手，跟乙○○說沒有人就不要再按（電鈴）了」、「從4樓回到檳榔攤，丁○○就把球棒（鋁棒）從乙○○手上拿走，丟到旁邊」、「我印象中丁○○沒有和我們去○○○區○○○○○路○○○巷附近）尋找劉○霖，他好像先離開檳榔攤，之後我們才過去中崙社區，是乙○○跟另一個人開車去的」、「（檢察官問：乙○○拿球棒給丁○○的時候，你認為丁○○是在幫乙○○還是在幫你？）我覺得他不是想幫任何人，他只是不想讓乙○○惹事」等語（見本院卷第171頁背面-173頁）；且證人即同案被告乙○○亦於本院證稱：「在檳榔攤的時候，丁○○有跟我說如果沒有找到劉○霖，就不要再找了，也不要再問了」等語（見本院卷第169頁背面）。顯見被告丁○○在場之原因，係因與同案被告乙○○、被害人戊○○均認識，於本件尋找劉○霖過程中所扮演之角色及實際舉動，則為阻止同案被告乙○○為不當（或不法）行為（拉乙○○不要上4樓，阻止乙○○打告訴人丙○○，將鋁棒從乙○○手上拿走，勸乙○○不要再找、再問劉○霖《去處》等）。
⒉告訴人丙○○固於偵訊指證同案被告乙○○對其恐嚇稱「不
講實話就要把你帶走」等語，惟此為同案被告乙○○所否認，復無其他證據可佐告訴人丙○○此部分指訴為真；且告訴人丙○○亦於本院證稱：「整件事情過程中，都是乙○○在跟我講話，丁○○沒有跟我講過任何一句傷害到我的話」等語（見本院卷第171頁背面-172頁），自亦難認被告丁○○有此部分之恐嚇行為。
⒊綜上，依被告丁○○於本件尋找劉○霖過程中所扮演之角色
及實際舉動，顯難認其有與同案被告乙○○共犯強制罪之犯意聯絡，或其舉動可認係參與、分擔乙○○強制犯行之部分行為，揆諸前揭說明，不能證明被告丁○○此部分犯罪，應依法為被告丁○○此部分無罪判決之諭知。
四、原審未詳為推求，遽為被告丁○○此部分論罪科刑之判決，即有未恰。被告丁○○否認此部分犯罪聲明上訴，亦執此指摘原判決此部分不當，為有理由，是自應由本院將原判決關於被告丁○○此部分予以撤銷，並另為被告丁○○此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第2項、第38條第2項前段、第4項，修正前刑法第
277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年7月23日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
被告庚○○、丁○○不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月23日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。