臺灣臺北地方法院103年度建字第374號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院103年建字第374號民事判決

裁判日期：民國107年02月12日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決103年度建字第374號原告即反訴被告 潘良智 (即九立方空間設計事務所)訴訟代理人 程萬全 律師反訴被告 陳怡伶 被告即反訴原告 王羽恬 訴訟代理人 吳宜財 律師複代理人 謝玉山 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆拾柒萬陸仟貳佰貳拾元，及自民國一○三年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆拾柒萬陸仟貳佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。
查，本件依兩造簽訂之「麗景天下郭公館住宅裝修工程」（下稱系爭工程）室內裝修工程委託契約書（下稱系爭契約）第10條約定：「本合約如有爭執時，雙方同意以台北地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷二第96頁），是本院自有管轄權，先予敘明。
貳、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告即被告於言詞辯論終結前之民國103年12月11日以民事答辯（一）暨反訴起訴狀請求反訴被告即原告應給付新台幣（下同）220萬2306元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第62頁）。經核其與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。
參、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255條第1項第2、3款，及第2項定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，經查，本訴部分，原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告201萬2396元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第5頁）；嗣於104年12月9日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告200萬9396元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第199頁反面）。核 上開 原告訴之變更，係屬應受判決事項之縮減，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，亦應准許。再者，就反訴部分，反訴原告即被告起訴時本於民法第493條第1項規定，請求反訴被告即原告潘良智負返還瑕疵修補費用，訴之聲明第1項為：反訴被告即原告應給付220萬2306元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第62頁、61頁正反面）；嗣於104年12月7日以民事反訴準備狀，追加民法第495條、第227條之規定，請求反訴被告即原告潘良智負返還或賠償瑕疵修補費用（見本院卷一第196至197頁）；復於105年6月28日以民事追加反訴被告暨更正聲明狀追加反訴被告陳怡伶，並變更訴之聲明第1項為：反訴被告即原告潘良智及陳怡伶應連帶給付220萬2306元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息（見本院卷二第23頁），並經反訴被告陳怡伶於105年7月26日言詞辯論庭期為答辯，且反訴被告即原告潘良智未為異議（見本院卷二第78頁反面至79頁反面）。核上開反訴原告即被告訴之變更，請求之基礎事實同一，且應視為反訴被告同意，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項規定，亦應准許。
肆、原告即反訴被告潘良智(即九立方空間設計事務所)、反訴被告陳怡伶經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依被告即反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於101年2月12日就系爭工程簽定系爭契約，約定由原告
承攬系爭工程，工程總價800萬元（未稅）。履約過程，被告屢次口頭指示變更追加減工程，原告遂依被告指示施作。原告已於101年10月12日完成系爭工程，並將鑰匙、停車證等返還被告供入住使用，並經被告於同年月28日辦理宴客儀式，期間被告亦未有向原告主張未完工事項。今被告單方拒絕驗收並以尚未驗收拒絕給付尾款，顯違誠信原則，且係以不正方法阻止條件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為驗收合格，被告自應給付系爭工程之尾款。經原告結算，被告僅給付工程款680萬元，核算尚有原工程尾款120萬元（800萬元－680萬元），扣減原工程之廚具取消費用11萬9533元、女孩房衣櫃內隱藏式側拉鏡3000元，加計工程變更追加減90萬4229元、代辦工程2萬7700元等，核算被告尚積欠未付工程款200萬9396元（原工程尾款120萬元－廚具取消費用11萬9533元－女孩房衣櫃內隱藏式側拉鏡3000元＋工程變更追加減90萬4229元＋代辦工程2萬7700元）。爰依承攬契約法律關係，請求被告如數給付上開未付工程款。
㈡對被告抗辯則以：
⒈逾期罰款部分：查履約期間，系爭工程於101年2月22日
至101年7月2日中因雨影響施工工序致停工計60天，致系爭工程應展延完工期限至101年9月25日，核算至原告101年10月12日完工程並交還鑰匙之日止，原告實際逾期天數僅12天，非被告主張之304天。再者，系爭工程尚有追加減工程，應予額外展延工期，甚且，系爭工程所在大樓之管委會亦禁止星期六、日期間施工，故應加以扣減星期六、日之工期，不得計入逾期天數。
⒉瑕疵修補費用部分：否認原告完成之工作存有瑕疵及被告
限期原告修補瑕疵。甚且，縱認原告完成之工作存有瑕疵，否認被告所提出修補瑕疵之報價單、被告確實支出該報價單所載之瑕疵修補費用，故自不得請求原告返還或賠償瑕疵修補費用。
㈢並聲明：
⒈被告給付原告200萬9396元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠查，依系爭契約第3條第6項約定，原告完成系爭工程並經驗
收後，始得請求尾款，然原告迄今尚有系爭契約之原工程報價明細表之項次二「泥作工程」之子工程項目「其他」之次子項工程項目「窗框防水注漿填縫」及項次十「五金工程」之子項次3「女孩房衣櫃內隱藏式側拉鏡」等工程項目未施作，可知系爭工程並未完工，則原告請求尾款之條件尚未成就，故原告自不得請求給付工程尾款。
㈡次查，就原告請求工程變更追加減及代辦工程等款提出之工
程變更追加減項目明細中，經核被告不爭執項次一.2、9，項次二.1、7、8、9、16、21，項次四.4，項次五.2、9、11，項次六.2、8至10、17至25，項次七、1至4、8，項次十.鋁門窗.12、13，項次十.鐵件.3，項次十一.1至5、8、10至12，項次十二.2.a至g、j、k，及項次十三「代辦工程」全部子項工程等工程項目係屬被告指示變更追加或代辦及其原告請求之實作工程款數額，惟否認其餘原告請求之工程變更追加減工程項目係屬原告原契約承攬工程項目外之追加工程項目、經被告指示變更、原告實數數量、單價及合理工程款等，應由原告舉證之。
㈢復查，否認原告於101年10月12日完工。經查，依原告於102
年5月2日以完工為由要求被告退還施工保證金10萬元等情，可知原告迄於斯時始完工，已逾系爭契約第4條第1項約定之預定完工期限101年7月2日，核算原告逾期完工之逾期天數應為304天（102年5月2日－101年7月2日），依系爭契約第8條第1項約定，逾期按日扣罰工程總價千分之一即8000元（原工程總價800萬元×0.001），核算被告得扣罰之逾期罰款應為243萬2000元（304×8000）。爰依系爭契約第8條第1項約定，扣罰原告上開逾期罰款，並以之為抵銷抗辯。
㈣又查，原告於102年5月2日完成之工作物外觀、地下1樓至3
樓均有漏水之瑕疵，被告爰以103年12月11日民事答辯（一）暨反訴起訴狀繕本送達原告限期7日內完成瑕疵修補工作，倘原告逾期修補，被告將自行代雇工修補，並請求原告返還代雇工修補之瑕疵修補費用計178萬2702元。爰依民法第493條、第495條、第227條規定，請求被告返還或賠償上開瑕疵修補費用，並以之為抵銷抗辯。
㈤準此，縱認本件原告得如數請求未付工程款200萬9396元，
經扣減上開被告得請求原告給付之逾期罰款243萬2000元、瑕疵修補費用178萬2702元，核算被告尚得請求原告給付220萬5306元（243萬2000元＋178萬2702元－200萬9396元），故原告自不得請求被告給付本件未付工程款。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於101年2月12日就系爭工程簽定系爭契約，約定由原告
承攬系爭工程，原工程總價為807萬872元（未稅），議定工程總價為800萬元（未稅），預定完工期限為101年7月2日，有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第65至66、70至79、122至134、205至217頁，卷二第94至107頁），且為原告不爭執（見本院卷二第22頁、33頁反面）。
㈡被告已依系爭契約約定支付前5期之工程款合計680萬元予原
告，有歷次付款之支票存根、匯款紀錄附卷足憑（見本院卷二第11至17頁）。
㈢原告未施作系爭契約之原工程報價明細表之項次十「五金工
程」之子項次3「女孩房衣櫃內隱藏式側拉鏡」計3000元（見本院卷一第56頁、第199頁反面）。
㈣被告不爭執被告確實指示變更追加原告提出之工程變更追加
減項目明細中（2卷181-206附表）所列項次一.2、9，項次
二.1、7、8、9、16、21，項次四.4，項次五.2、9、11，項次六.2、8至10、17至25，項次七、1至4、8，項次十.鋁門窗.12、13，項次十.鐵件.3，項次十一.1至5、8、10至12，項次十二.2.a至g、j、k等工程項目及其得請求之實作工程款數額（見本院卷三第73至86、134至137頁），有原告提出之工程變更追加減項目明細在卷可稽（見本院卷二第181至
207、35至69頁）。㈤被告確實指示原告代辦工程及應給付原告主張之代辦工程款
應為2萬7700元（見本院卷三第85至86、137頁），有原告提出之工程變更追加減項目明細在卷可稽（見本院卷二第207、40頁）。
㈥被告已於101年10月12日入住使用系爭工程所在之房屋（見本院卷二第112頁反面、卷三第4頁）。
四、本訴之爭點：㈠爭點一：系爭工程是否完工？若是，原告得否依承攬契約法
律關係，請求被告給付工程尾款、工程變更追加減費用及代辦工程費用，合計200萬2396元？㈡爭點二：原告有無逾期完工？被告得否依系爭契約第8條第1
項約定，扣罰原告逾期罰款243萬2000元，並以之為抵銷抗辯？㈢爭點三：原告完成之工作是否存有瑕疵？若是，被告得否依
民法第493條、第495條、第227條規定，請求原告返還或賠償瑕疵修補損害賠償費用178萬2702元，並以之為抵銷抗辯？㈣爭點四：綜上，經抵銷後，原告尚得請求被告給付之剩餘未
付工程款，應為若干？
五、本院對爭點一之判斷：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。
㈡查，觀以兩造不爭執被告已於101年10月12日入住使用系爭
工程所在之房屋等情，核以證人 郭欣隴 即被告配偶證稱入住後有辦理喬遷餐會等語（見本院卷三第130頁反面），參以原告提出之被告101年10月28日至102年6月22日期間之臉書記載被告居住使用系爭工程所在房屋之生活紀實，以及被告登載生活紀實之房屋室內生活照片（見本院卷二第114至118頁），被告於上開期間確實對於原告完成之系爭工程為管領使用，並公開對親友展示定作之系爭工程，足見原告完成之系爭工程確實已達符合被告定作以供居住使用之契約目的，從而，堪認系爭工程確實已於101年10月12日完工及完成驗收，依民法第490條第1項、第505條第1項之規定，原告自得請求被告給付未付承攬報酬。
㈢至被告固辯以系爭工程迄今尚存系爭契約之原工程報價明細
表之項次二「泥作工程」之子工程項目「其他」之次子項工程項目「窗框防水注漿填縫」及項次十「五金工程」之子項次3「女孩房衣櫃內隱藏式側拉鏡」等工程項目未施作，及原告完成施作之外觀、地下1樓至3樓等位置均有漏水之瑕疵，故系爭工程並未完工云云。惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨可資參照）。次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。是以工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。是系爭工程已於101年10月12日完工及完成驗收，如前㈠述，依上開說明，被告前揭所辯之兩未施作項目及瑕疵應僅屬完工後之瑕疵，而非得據以謂系爭工程未完工，若然，豈非賦予定作人即本件被告得一方面先行受領承攬人即本件原告完成之工作並享有管領使用之利益，另方面又許定作人得以承攬人完成工作之品質存有未施作或瑕疵，執以未完工或未驗收而拒絕給付報酬，以致承攬人自始無法請求承攬報酬，此尚難認公允，且亦衍生系爭工程之保固期間起算之無法判定等法律疑義。據此，是被告前揭所辯，洵無可採。
㈣就工程尾款部分，經查，本件兩造不爭執系爭工程原約定工
程總價為工程總價800萬元（未稅），扣減兩造不爭執之原告未施作系爭契約之原工程報價明細表之項次十「五金工程」之子項次3「女孩房衣櫃內隱藏式側拉鏡」計3000元、被告已依系爭契約約定支付前5期之工程款合計680萬元，復扣除原告起訴自承未施作之廚具取消費用11萬9533元（即本院卷二第106頁所載之系爭契約之工程報價明細表之項次十四「廚具工程」之「熱炒區」部分之工程款11萬4850元，加計工程報價明細表約定之工程監管費5%後，乘以兩造議價金額之比例即800萬元比上807萬872元之比值後，核算確實為11萬9533元，詳本院卷一第21頁），此亦為被告未爭執，核算被告尚應給付原告之合理未付工程尾款應為107萬7467元（800萬元－3000元－680萬元－11萬9533元）。至被告辯以原告未施作系爭契約之原工程報價明細表之項次二「泥作工程」之子工程項目「其他」之次子項工程項目「窗框防水注漿填縫」部分，經查，依本院囑託台北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定單位）鑑定研判指出，原告施作泥作工程之窗框防水注漿確實於3樓陽台處存有未完整注漿填縫、頂部防水處置不當，且於1、2樓沿建築正立面開口增設外凸處存有填縫施工不良、未作層間塞或防水隔離層，且於2樓遊戲室處存有防水處置不當，且於地下室儲藏室新增設處對應之外牆、1樓花台防水及填縫工程施工不良（外放鑑定報告第5至6頁），據此，可知原告確實有施作「窗框防水注漿填縫」工程項目，僅係完成之工作存有上開施工不當之「瑕疵」，故自無原告未施作「窗框防水注漿填縫」之情形，從而，本件自無於上開工程尾款中按原工程報價明細表約定「窗框防水注漿填縫」之數額全數扣減之必要，附此敘明。
㈤按系爭契約第6條第1項約定：「本工程範圍得隨時經雙方同
意後增減之，其增減部分與本合約附件內所訂項目相同時，即比照單價計算增減金額，如增減項目與合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，並用書面附入本合約內作為附件，甲方簽認後再行施工。」（見本院卷一第7頁）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張工程變更追加減之事實，係提出工程變更追加減項目明細、施工照片等件為憑（見本院卷二第35至71頁），並主張業經被告指示變更追加，核算得請求之工程變更追加減工程款應為90萬4229元等語，並提出彙整之工程變更追加減項目明細表為證（見本院卷二第181至207）。被告則不爭執上開原告所提之工程變更追加減項目明細表所列之項次一.2、9，項次二.1、7、8、9、16、21，項次四.4，項次五.2、9、11，項次六.2、8至10、17至25，項次七、1至4、8，項次十.鋁門窗.12、13，項次十.鐵件.3，項次十一.1至5、8、10至12，項次十二.2.a至g、j、k等工程項目確實係屬被告指示變更追加及其原告請求之實作工程款數額，惟否認其餘原告請求之工程變更追加減工程項目係屬原契約承攬工程項目外之追加工程項目或經被告指示變更或實作數量、合理單價及追加工程款云云，是自應由原告依民事訴訟法第277條關於舉證責任分配之規定，就上開被告否認工程變更追加減項目明細表所列工程項目外之其餘工程項目係屬原契約承攬工程項目外之追加減工程項目且被告確有追加減之意思表示以及經被告指示變更、工程實作數量、合理單價及追加工程款等此一有利於己之事實，負舉證之責任。就此，經本院審酌判斷認定原告得請求之實作工程變更追加減工程款之項目及金額應為54萬4341元，判斷理由詳如附表1之本院判斷之理由欄述。至其餘原告請求然「未列明於附表1之工程變更追加減項目部分」，因原告所提出之上開證據資料尚難認係屬原契約承攬工程項目外之追加工程項目、經被告指示變更、實作數量、合理單價及追加工程款，故原告此部分請求，自屬無據。
㈥準此，核算本件原告得請求被告給付之合理未付工程款應為
前開未付工程尾款107萬7467元，加計上開工程變更追加減工程款54萬4341元，並加計兩造不爭執之被告指示原告代辦工程之代辦工程款2萬7700元，合計應為164萬9508元（107萬7467元＋54萬4341元＋2萬7700元）。
六、本院對爭點二之判斷：㈠按系爭契約第8條第1項約定：「逾期罰款：如本工程未能按
期完成，乙方應按日以工程總價款千分之一償還甲方，本罰款由甲方應付乙方之工程款中扣除之。乙方不得異議。」（見本院卷二第96頁），可知兩造業約定倘原告逾期完工，被告得按逾期天數扣罰工程總價之千分之一作為逾期罰款。
㈡查，本件原告承攬之系爭工程係於101年10月12日完工，已
如前爭點一所述，復核以兩造不爭執系爭契約約定之預定完工期限為101年7月2日。據此，核算系爭工程之逾期天數應為101天（101年10月12日－101年7月2日），又兩造不爭執系爭契約約定之工程總價為800萬元，依系爭契約第8條第1項約定，核算被告得扣罰之逾期罰款應為81萬6000元（800萬元×0.001×102）。
㈢次按系爭契約第4條第2、3項約定：「㈡如甲方須追加工程
或工程中途有所變更時，以致影響完工日期，則完工日期須由甲、乙雙方協商訂之。㈢倘因不可抗力之事變，或其它不能歸咎於乙方之事故致工程進行受影響，應經甲、乙雙方會同至現場查驗屬實後，應照不能工作之實際日數核算延長工作期限。」（見本院卷二第95頁），可知兩造業約定倘原告履約過程，被告指示變更追加減工程致影響施工要徑，或發生不可抗力等非可歸責原告之事由致系爭工程無法施工，原告自得請求展延工期及延長預定完工期限。
㈣次查，原告固辯以系爭工程於101年2月22日至101年7月2日
中因雨影響施工工序致停工計60天云云，並提出原告101年2月26日製作之工程預定進度表（見本院卷三第94頁）、基隆氣象站101年每日雨量紀錄（見本院卷一第28頁）、延長工期影響進度表（見本院卷二第72至73頁），惟被告否認之，是自應由原告依民事訴訟法第277條關於舉證責任分配之規定，就系爭工程確實於101年2月22日至101年7月2日中因雨影響施工工序致停工此一有利於己之事實，負舉證之責任。經查，揆諸上開原告101年2月26日製作之工程預定進度表並未經被告簽認，且其所載之項目「拆除工程進場」之日期即預定開工日為101年2月22日，與被證一系爭工程約定之預定開工期限101年2月24日（業經原告潘良智簽名確認，本院卷一第65頁）不符，是該工程預定進度表所載之各施工項目之預定進場時間及施工順序等規劃安排是否仍符合系爭契約約定之應於101年7月2日預定完工期限前完工之條件所需，尚有疑義。再者，揆諸上開原告提出之基隆氣象站101年每日雨量紀錄，固得證明原告於請求之降雨影響期間存有降雨情形，惟未能證明降雨斯時系爭工程客觀上處於室內外工程作業皆無法實質施工之實，甚且，原告主張上開延長工期影響進度表所載之101年6月12日期間，雖有颱風但主管機關發佈基隆照常辦公、照常上課，有行政院人事行政總處全球資訊網101年6月12日(星期二)天然災害停止辦公及上課情形網路查詢資料附卷可稽，故原告未舉證應全面停工情形存在。據此，是原告前揭所辯，尚難憑採。
㈤復查，原告復辯以系爭工程尚有追加減工程，應予額外展延
工期云云，並以上開原告101年2月26日製作之工程預定進度表、延長工期影響進度表為証，惟被告否認之，是自應由原告依民事訴訟法第277條關於舉證責任分配之規定，就系爭工程確實因工程變更追減致影響施工要徑此一有利於己之事實，負舉證之責任。經查，上開原告101年2月26日製作之工程預定進度表未經被告簽認，請其所載之各施工項目之預定進場時間及施工順序等規劃安排是否符合系爭契約約定之應於101年7月2日預定完工期限前完工之條件所需，尚有疑義，如前開述，難認得作為系爭工程之預定進度表以供判斷原工程之施工要徑項目及作為檢討是否因工程變更追加減是影響原工程之施工要徑作業項目、影響期間及展延天數之判斷準據。 復衡 以原告並未舉證提出經現場人員簽認之施工日誌或詳細記錄原工程及工程變更追加減之工程項目於工地現場施工之現場照片，無法據以檢核原工程之施工要徑作業項目是否確實因工程變更追加減之項目施工致影響施作。據此，是原告前揭所辯，要難採信。
㈥末查，原告另辯以系爭工程所在大樓之管委會亦禁止星期
六、日期間施工，故應加以扣減星期六、日之工期，不得計入逾期天數云云。惟查，原告並未舉證系爭工程所在大樓禁止星期六、日期間施工，且依證人郭欣隴即被告配偶證稱社區規定星期一至六可施工，周日進行靜音工程等語（見本院卷三第131頁），可知系爭工程所在大樓之管委會允許住戶得於星期一至六進行全面施工，惟限制星期日僅得進行非拆除打鑿等會造成嚴重聲響或噪音外之其他靜音工程，並未限制系爭工程不得於星期六、日進行任何施工作業。據此，是原告前揭所辯，亦難憑採。
七、本院對爭點三之判斷：㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。（最高法院97年度台上第210號判決意旨參照）。可知被告主張原告應負瑕疵擔保責任，僅須舉證瑕疵存在即可，至若瑕疵發生係不可歸責於承攬人者，應由承攬人負舉證責任。
㈡查，本件被告所辯之原告完成之系爭工程之外觀、地下1樓
至3樓等漏水瑕疵情形，業據被告提出瑕疵現場照片（見本院卷一第81至91頁），且經鑑定單位依系爭契約及現場勘驗結果，依憑專業知識綜合研判原告完成之工作確實存有可歸責原告之使用材料或施工不當等瑕疵，致發生滲漏水之瑕疵損害（存有①前述「泥作工程」之「其他」之項下第2項「窗框防水注漿填縫」工作項目施工不良等瑕疵及如附表二之瑕疵），且經鑑定單位研判合理之瑕疵修補費用約為32萬3673元至39萬903元（外放鑑定報告第6至15頁），據此，堪認原告完成之系爭工程確實存有瑕疵，且合理之瑕疵修補費用經本院酌定應為上開最高值及最低值數額之平均數即35萬7288元【（32萬3673元＋39萬903元）÷2】。復核以被告對前揭瑕疵業以103年12月11日民事答辯（一）暨反訴起訴狀繕本送達限期原告於文到7日內完成瑕疵修補，且該書狀已於同年12月12日送達原告（見本院卷一第62、107頁），據此，依民法第495條第1項規定，被告自得請求原告賠償合理瑕疵修補費用35萬7288元。
八、本院對爭點四之判斷：本件原告得請求被告給付未付工程款164萬9508元，如爭點一述，扣除被告得請求原告給付之逾期罰款應為81萬6000元、瑕疵修補費用35萬7288元，亦如爭點二、三述，核算原告尚得請求被告給付之剩餘未付工程款應為47萬6220元（164萬9508元－81萬6000元－35萬7288元），詳如總表。
九、綜上，原告請求被告給付47萬6220元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即103年10月14日（見本院卷一第34頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告於102年5月2日以完工為由要求反訴原告退還施工
保證金10萬元等情，可知反訴被告迄於斯時始完工，已逾系爭契約第4條第1項約定之預定完工期限101年7月2日，核算反訴被告逾期完工之逾期天數應為304天（102年5月2日－101年7月2日），依系爭契約第8條第1項約定，逾期按日扣罰工程總價千分之一即8000元（原工程總價800萬元×0.001），核算反訴原告得扣罰之逾期罰款應為243萬2000元（304×8000）。爰依系爭契約第8條第1項約定，請求反訴被告賠償上開逾期罰款。
㈣又查，反訴被告於102年5月2日完成之工作物外觀、地下1樓
至3樓均有漏水之瑕疵，反訴原告爰以103年12月11日民事答辯（一）暨反訴起訴狀繕本送達反訴被告限期7日內完成瑕疵修補工作，反訴被告逾期未修補，反訴原告將自行代雇工修補，並請求反訴被告返還代雇工修補之瑕疵修補費用計178萬2702元。爰依民法第493條、第495條、第227條規定，請求反訴被告返還或賠償上開瑕疵修補費用。
㈤準此，縱認本件反訴被告得如數請求未付工程款200萬9396
元，經扣減上開反訴原告得請求原告給付之逾期罰款243萬2000元、瑕疵修補費用178萬2702元，核算反訴原告尚得請求反訴被告給付220萬5306元（243萬2000元＋178萬2702元－200萬9396元）。爰依系爭契約第8條第1項約定，及民法第493條、第495條、第227條規定，請求反訴被告給付220萬2306元。
㈥另反訴被告陳怡伶與潘良智係共同承攬，並共同簽訂系爭契
約，渠等就逾期罰款及瑕疵修補損害賠償責任均應負連帶責任，故反訴被告 陳怡玲 就抵銷後之餘額亦應負責。
㈦並聲明：
⒈反訴被告潘良智及陳怡玲應連帶給付反訴原告220萬2306
元，及自反訴起訴狀繕本送達翌起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、反訴被告共同抗辯則以：㈠本件反訴原告不得請求逾期罰款、瑕疵修補費用，均如本訴所述，故反訴原告自不得於反訴請求抵銷後之餘額。
㈡反訴被告陳怡伶僅係依與反訴原告另行簽訂之設計契約負責
設計工作，與反訴被告潘良智承攬之系爭工程無涉，於系爭契約上簽認係應反訴原告要求表示對完成之設計工作負責而已，並無共同承攬之意思表示。
㈢並聲明：
⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、反訴之爭點：㈠爭點一：本件經反訴原告以逾期罰款、瑕疵修補費用，抵銷
反訴被告潘良智得請求之未付工程款後，反訴原告得請求反訴被告潘良智給付抵銷後不足之合理逾期罰款、瑕疵修補費用，應為若干？㈡爭點二：反訴被告陳怡伶是否與反訴原告被告潘良智共同承
攬系爭工程？若是，反訴原告請求反訴被告潘良智及陳怡伶負連帶賠償之責，有無理由？
四、本院對爭點一之判斷：本件經抵銷後，反訴原告應給付反訴被告潘良智工程款47萬6220元，如本訴所述，故反訴原告自不得反訴請求反訴被告給付抵銷後不足之逾期罰款、瑕疵修補費用。
五、本院對爭點二之判斷：查，依證人郭欣隴即被告配偶證稱反訴被告陳怡伶係負責反訴原告與反訴被告潘良智簽訂系爭契約前之設計工作，當時簽訂系爭契約時僅係要求設計之反訴被告陳怡伶幫忙負責「監工」，故要求共同簽認等語（見本院卷三第124頁反面），可知反訴被告陳怡伶於系爭契約上之簽認係依反訴被告要求協助監工而已，並非與反訴被告潘良智共同承攬系爭工程，據此，堪認系爭工程之承攬契約法律關係係存在於反訴原告與反訴被告潘良智間，與反訴被告陳怡伶無涉，故反訴原告自不得請求反訴被告陳怡伶負連帶賠償之責。
六、綜上，反訴原告請求反訴被告潘良智及陳怡玲應連帶給付220萬2306元，及自反訴起訴狀繕本送達翌起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
參、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、又本件兩造均 陳明 願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，本訴部份，所命被告給付之金額，未逾新臺幣50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行；被告部分，則酌定相當金額以為免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。至反訴部分，因反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。
伍、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年2月12日
民事第六庭法官王育珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月12日
書記官蔡梅蓮附表二
1.地下室車庫前陽臺吸頂筒燈外殼銹蝕、天花板、骨料銹蝕變形。
2.地磚遭銹水染色。
3.B1F戶外牆面產生 白華
4.活動檢修門五金銹蝕、骨料變形
5.B1F戶外樓梯產生白華
6.戶外感應燈積水
7.地下室儲藏室壁面壁癌
8.地下室儲藏室窗戶周邊壁癌
9.地下室儲藏室壁面壁癌，本項所指瑕疵有2處，2處應屬未做好防水措施造成受潮、滲、漏水導致壁癌情形。
10.地下室插座孔漏水
11.地下室儲藏櫃受潮損壞
12.地下室儲藏室窗台平台損壞，窗台平台亦遭泡水損壞。
13.地下室儲藏櫃漏水損壞。
14.一樓餐廳臨戶外牆面壁癌
15.一樓室內梯扶手安裝處未確實填縫
16.一樓客廳天花板漏水損壞
17.二樓室內梯扶手安裝處未確實填縫
18.二樓書房天花板漏水損壞
19.一樓淋浴間地面高低差未處理
20.一樓浴室地磚填縫不實
21.二樓牆面汙損
22.二樓圓形天花漏水範圍擴至其他區域
23.二樓圓形天花漏水損壞
24.加建之圓形結構屋頂漏水
25.二樓書房窗臺櫃漏水損壞
26.三樓壁面產生壁癌
27.頂樓花台未完工