裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第683號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：家庭暴力防治法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第682號
107年度上易字第683號上訴人即被告 林銘展 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院107年度易字第634號、107年度易字第713號中華民國107年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第6840號、107年度偵字第2346號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林銘展意圖為自己不法之所有，於民國106年9月29日19時25分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，至位在雲林縣○○鄉○○村○○○段○○○○號 林金土 所有之魚塭，竊取林金土所有、在魚塭內之紅蟳3隻，得手後置於漁網內，旋為林金土發現喝止，即將竊得之紅蟳倒回魚塭後離去。
二、林銘展係 林文振 之子，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。林銘展前曾對 林文振施 以家庭暴力行為，經臺灣雲林地方法院於106年6月30日以106年度家護字第342號裁定核發民事通常保護令，命林銘展應於106年7月15日前遷出林文振位在雲林縣○○鄉○○村○○00號之住居所（下稱林文振住處），並遠離林文振住處至少50公尺，該保護令之有效期間為1年。詎林銘展收受上開保護令後，已知悉其內容，竟仍基於違反保護令之犯意，於107年4月
6日3時前某時，進入林文振住處，以此方式違反上開保護令。
三、嗣於107年4月6日3時18分許，雲林縣警察局臺西分局崙豐派出所員警 李彥鋒 獲報前往林文振住處處理林銘展上開違反保護令案件，於李彥鋒欲攔阻林銘展離去時，林銘展另基於妨害公務之犯意，拉扯李彥鋒，致李彥鋒受有左手背、右手背及右手拇指擦傷等傷害（傷害部分未據告訴），以此方式對依法執行公務之員警施以強暴行為。
四、案經林金土、林文振分別訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第15
9條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文；本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院106年度台上字第217號判決要旨參照）。本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林銘展於本院準備程序時知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告林銘展於本院審理時，經合法傳喚未到庭。而被告林銘展於本院行準備程序時矢口否認有何竊盜、違反保護令及妨害公務之犯行，辯稱：事實欄一部份，伊沒有偷林金土魚塭裡的紅蟳3隻，伊經過漁塭那裡還受到林金土的攻擊；事實欄二部分，伊係為了拿民事保護令的撤回狀，才回去林文振住處；事實欄三部分，是警員李彥鋒先出手打伊，伊叫李彥鋒把手放開，李彥鋒不理睬，伊才抓李彥鋒的手，導致2人發生拉扯云云。
二、惟查：㈠事實欄一部分：
⒈雲林縣○○鄉○○村○○○段○○○○號之魚塭為告訴人林金
土所有，其內有飼養紅蟳之事實，業據證人即告訴人林金土於警詢、偵查及原審審理中指訴明確（見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字第1060013848號卷《下稱警848號卷》第2-
4、5-7頁；106年度偵字第6840號卷《下稱偵6840號卷》第24-25頁；原審107年度易字第634號卷《下稱原審634號卷》第149-154頁），並有現場圖1份（見警848號卷第17頁）、現場照片9張（見警848號卷第18-21頁；偵6840號卷第21頁）、台灣電力公司106年7月繳費憑證（見警84
8號卷第23頁）在卷可稽。⒉告訴人林金土就本案發現遭竊過程，於警詢時指訴：我於10
6年9月29日19時25分左右，發現我所有的漁塭有光線，我覺得奇怪，所以回頭查看，發現有人在我的漁塭裡，他就馬上把網子中的蟳仔（數量約3至5隻）倒回漁塭，之後便手持空網子、杓子及手電筒從魚塭走上來，隨後就動手打我，我當時手持鐮刀欲阻擋他打我，鐮刀刀柄好像有揮到他的左手，之後他有向我道歉，我不願意原諒他，因為他之前就常常來偷抓我的蟳仔，我就說我要報警，他也沒回應，回頭便快步往東離去。竊嫌穿著短袖上衣及內褲，他所騎乘的交通工具停放在旁邊，為車號000-0000重機車，黑色，廠牌為三陽，還有遺留1個白色筒子及他所穿著之牛仔長褲（見警84
8號卷第2-4頁）；於偵訊時證稱：我○○○鄉○○○段○○○號有魚塭，106年9月29日晚間7時許，我發現被告正在竊取魚塭內的紅蟳3到5隻，他將紅蟳放在他自備的網袋內，我出聲制止他，他將已抓起的紅蟳倒回魚塭內，然後拿著空網袋離開。我看到他在偷我魚塭的東西，本來是拿刀子要保護自己，因為我手腳比較不方便，被告看到我，上前想要搶下我的刀子，拉扯中他因而受傷（見偵840號卷第24-25頁）；於原審審理時證稱：被告下去到我紅蟳的魚塭裡面，要偷抓紅蟳，有帶網子，在魚塭底偷抓我的紅蟳，我先阻止他再報警，他的機車就停在路邊，警察來的時候他人已經走了，有摩托車、桶子還有他的褲子留在現場（見原審634號卷第150-153頁），證人林金土歷次指訴情節均一致，又無誇大被害情節之情形，並無瑕疵可指。
⒊本案經告訴人林金土報案後，警方到場處理，發現現場遺留
車牌號碼000-0000號普通重型機車、牛仔長褲及白色空桶子乙節，有崙豐派出所員警李彥鋒106年11月12日職務報告1份（見偵6840號卷第20頁）、上開現場圖1份、現場照片9張（見警848號卷第17-21頁）在卷可稽，核與證人林金土上開指訴情節相符。次者，上開車牌號碼000-0000號普通重型機車為 李桂枝 所有，於當日為被告所使用乙節，有車輛詳細資料報表附卷可參（見警848號卷第24頁），並為被告於警詢時所是認（見警848號卷第9頁）；被告雖否認該白色桶子為其遺留，然其亦供稱：現場遺留之牛仔長褲是用來蓋摩托車（見警848號卷第9頁）。是被告於案發時確有騎乘上開車牌號碼000-0000號普通重型機車至告訴人林金土魚塭，並在該處脫下當時穿著之牛仔長褲等事實，應可認定。
⒋衡以被告與告訴人林金土先前並不認識，此為被告自承在卷
（見原審634號卷第163-164頁），而告訴人林金土為00年00月生，有其上開歷次筆錄年籍資料欄之記載可參，於案發時已屆00歲之齡，而被告為00年0月00日生，正值壯年，殊難想像告訴人林金土至其所有之魚塭時，有無緣無故對單純騎乘機車行經之被告為攻擊行為之動機，告訴人林金土指訴於巡視時發現被告竊取魚塭內紅蟳方進而阻止並發生衝突等節，應符合常情。又被告在現場既有脫下牛仔長褲之舉動，可見被告當時顯非單純騎乘機車行經該處，實有停下機車，並有脫掉牛仔長褲之需求，而進入水中時，下半身若穿著牛仔長褲，牛仔布料易因吸水潮濕、重量變重，並緊貼腿部，造成行動不便之情，為眾所週知之常識，是告訴人林金土之指訴，除合乎常情而屬可信外，亦與上開現場圖、現場照片所示現場遺留被告所騎乘之機車及穿著之牛仔長褲等節相符，兼衡客觀社會環境等一切因素，該等證據資料自得作為告訴人林金土指訴之補強證據，而足以認定被告係先行脫去牛仔長褲後進入魚塭竊取紅蟳得手之竊盜犯罪事實。
⒌被告雖辯稱：伊脫掉牛仔褲是要蓋摩托車，因為風飛沙太嚴
重，當天是被林金土恐嚇攻擊導致其有受傷云云，惟倘被告僅單純騎乘機車行經告訴人林金土所有之魚塭旁，縱有被告所謂風沙很大之情形，被告當可逕行騎乘機車快速離去即可，焉有停下機車、脫下牛仔長褲遮蓋機車再步行離去之必要？而被告與告訴人林金土並無夙怨糾紛，實無無故攻擊或恐嚇被告之動機，亦如前述，顯見被告該部分所辯，均不足採。
㈡事實欄二部分：
⒈被告為告訴人林文振之子，前因對告訴人林文振實施家庭暴
力，經原審以106年6月30日核發106年度家護字第342號民事通常保護令，命被告應於106年7月15日前遷出告訴人林文振住處，並遠離告訴人林文振住處至少50公尺，該保護令有效期間為1年，由雲林縣警察局臺西分局警員於106年
7月4日18時30分許在告訴人林文振住處依法執行，被告已收受上開保護令，並知悉該保護令規定事項等情，有證人即告訴人林文振之指訴（見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字第0000000000號卷《下稱警385號卷》第8-9頁；107年度偵字第2346號卷《下稱偵2346號卷》第35頁正反面；原審10
7年度上易字第713號卷《下稱原審713號卷》第159-166頁）、原審106年度家護字第342號民事通常保護令（見警
385號卷第11-13頁）、雲林縣警察局臺西分局保護令執行紀錄表、家庭暴力事件通報表（見警385號卷第14-15頁）在卷可稽，並經本院調閱原審106年度家護字第342號卷查明屬實，首堪認定。
⒉被告有於107年4月6日凌晨3時前之某時（在上開保護令
有效期間內），進入告訴人林文振住處之事實，為被告所不爭執（見原審713號卷第124頁；本院107年度上易字第68
3號卷《下稱本院683號卷》第276、283頁）；而被告於
107年4月6日凌晨3時許，係於告訴人林文振住處屋內睡覺，為警叫起之事實，亦據證人即被告姐姐 林欣欣 於偵查中證述明確（見偵2346號卷第33頁正反面），核與證人即到場處理之員警李彥鋒於偵查中證述：當時我一人獨自前往，到場時林欣欣在家門外，她跟我說被告在屋內，被告依據保護令是不得到○○00號內，我本來就知道保護令內容，因為保護令是我執行的，本來想進入屋內跟被告好好溝通平靜處理請他跟我回派出所，但被告一直躺在床上不理會，我評估如需使用強制力需請同事支援，我走到屋外打電話回派出所請求支援，在我正在講電話時，我看到被告往屋外走出來（見偵2346號卷第31頁正反面）、於原審審理時證述：我一個人到場的時候，那時報案人是被告的親姐姐，說她弟弟現在在他們家裡睡覺，明顯是違反保護令，她就帶我進去他睡在哪一個房間，那時候剛進去，想說一個人而已，不方便實施強制力，所以先好好跟他講，但是他完全是沒有任何作為、也不做任何回應，我就先走到屋外請派出所同事協助一下，這時候被告走出來，我接到通知到我到林文振住處應該在20分鐘以內，到現場的時候是看到被告在屋內的床上（見原審71
3號卷第155、157頁）等語相符，得以互相補強，足證被告當日到林文振住處，經證人林欣欣發現被告在告訴人林文振住處屋內睡覺後報警處理，警方據報經過約20分鐘以內之時間，到場處理時，被告仍在告訴人林文振住處屋內而不離去，待員警李彥鋒以電話尋求支援時方步出屋外，被告客觀上實有未遠離告訴人林文振住處50公尺之行為，且主觀上亦有滯留該處不離去之違反保護令犯意甚明。
⒊被告雖辯稱當日係回去拿本件民事保護令的撤回狀云云，並
提出民事撤回狀請求調查（見偵2346卷第15、43頁），惟依上開證人林欣欣、李彥鋒之證詞，均可證明被告當日係滯留在告訴人林文振住處屋內床上，且經過一定之時間，倘被告真的僅基於拿取民事撤回狀的正當理由，返回告訴人林文振住處，自可於取得民事撤回狀後離去，要無在床上睡覺、經警到場處理後仍拒不理會之可能，被告該部分所辯，純係卸責之詞，亦不足採。
㈢事實欄三部分：
⒈被告經原審核發上開保護令，其中命被告應於106年7月15
日前遷出告訴人林文振住處，並遠離告訴人林文振住處至少50公尺，被告已收受上開保護令並知悉該保護令規定事項，仍在保護令有效期間內至林文振住處，經林欣欣報案後由員警李彥鋒到場處理等事實，業經認定如前，是在案發當時，由員警李彥鋒形式觀之，被告確有違反保護令之外觀，而屬違反保護令之現行犯，到場處理之警員李彥鋒自應依家庭暴力防治法第29條第1項逮捕之，警員李彥鋒前往處理此一違反保護令案件，制止被告離去，並欲逮捕被告，均屬合法執行公務之範圍。
⒉就案發當時與被告發生衝突之過程，證人即警員李彥鋒於偵
查中證稱：我看到被告往屋外走出來，我伸手要制止他，被告動作很大的想要揮開我，我們兩人發生拉扯，因為我認為被告是違反保護令的現行犯要逮捕他，但他一直想要離開，過程中被告完全不發一語，拉扯中我們兩人都有跌倒，逮捕他過程時被告一直揮手叫我不要抓他，後來我成功壓制被告並上銬，支援警力才到場（見偵2346號卷第31頁）等語；於原審審理中證稱：被告走出來，然後我請他停止動作，就是不准再離開，他完全也是不發一語一直往外走，所以我有動手要去制止他的行為，當我抓住他的時候，他就開始不斷揮舞他的手，一直叫我不要抓他，所以過程後面就發生拉扯，導致我現場受傷，如果被告完全配合我們警方義務跟執行逮捕，就不會發生這些事情，被告是違反保護令的現行犯等語（見原審713號卷第155頁），與證人林欣欣於警詢、偵訊中證述：因被告他不配合警方逮捕，與警方拉扯並造成員警李彥鋒受傷（見警385號卷第6頁反面）、本來被告在屋內睡覺，警察叫他起來，但被告一直不理會，警察請同事支援時，被告突然要離開，因為被告想要逃跑，警察要制止他，所以雙方發生拉扯，警察是正常在執法（見偵2346卷第33頁反面）等語，情節並無出入，被告就當日與李彥鋒發生拉扯之事實亦不否認，復有崙豐派出所107年4月6日職務報告所附李彥鋒受傷照片4張在卷可按（見警385號卷第10頁），可見被告確有以拉扯李彥鋒之強暴手段妨害李彥鋒執行職務甚為明確。
⒊被告雖以警方執法過當置辯，惟被告當時在警員李彥鋒尋求
支援時，確有想要離開、逃跑之意，經證人李彥鋒、林欣欣證述一致如上，警方依法執行職務，在此情況下，依刑事訴訟法第90條之規定，本得實施必要之強制力，依照本案之客觀情形，又難認員警所實施之手段有何逾必要程度之情況，被告此部分所辯，亦不可採。
㈣綜上所述，被告前揭所辯各節，皆不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪
；就事實欄二所為，係犯家庭暴力防治法第61條第4款之違反保護令罪；就事實欄三所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因傷害案件，經原審以103年度簡字第123號判決判
處有期徒刑2月確定，於104年5月31日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用家庭暴力防治法第61條第4款，刑法第11條前段、第320條第1項、第135條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項等規定，並審酌被告不思以正途獲取所需，恣意竊取告訴人林金土財物，對於他人財產權缺乏尊重之概念，並使告訴人林金土對社會治安產生疑慮；與告訴人林文振為骨肉至親，竟無視保護令存在，不知恪守保護令所定之戒命，為本案違反保護令行為，影響告訴人林文振住居及人身安寧；恣意以強暴手段妨害警察執行職務，並造成員警李彥鋒受傷，不僅漠視國家公權力，毫無法治觀念，亦侵害公務員之人格尊嚴及人身安全，且增加本案各該被害人及證人之訟累，可謂造成相當程度之危害，迄今未賠償被害人之損害，或取得其等諒解，犯後復空言矢口否認全部犯行，未見悔悟之意，雖然此為被告防禦權之行使，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其他相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量，兼衡被告自陳為高職畢業之智識程度、現從事工業區勞工，日薪新臺幣（下同）500元、600元至1,000元之生活狀況，暨其素行及所竊得紅蟳3隻之財產價值等一切情狀，分別量處拘役40日、50日、59日，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行拘役120日，併諭知易科罰金之折算標準。且說明：被告用於為事實欄一竊盜犯行之犯罪工具網子並未扣案，亦無證據證明為被告所有；遺留現場之白色桶子無證據證明係被告所有供或預備供本案犯罪所用，爰不予宣告沒收或追徵；被告犯罪所得紅蟳3隻，於告訴人林金土發現後業經被告丟回魚塭，業經林金土證述如前，係已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，亦不予宣告沒收或追徵。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，而指摘原判決不當云云。然被告上開所辯並不足採，已詳述如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國107年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。