裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第297號刑事判決
裁判日期：民國102年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第297號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃建舜選任辯護人郭登富律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4569號），本院判決如下：
主文黃建舜犯如附表所示之罪，主文及宣告刑各如附表編號一至編號五所載。應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
黃建舜其餘被訴販賣第一級毒品海洛因部分均無罪。
事實
一、黃建舜前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國96年1月12日以95年度訴字第939號判決判處有期徒刑1年確定。
惟因減刑條例實施，經本院於96年7月25日以96年度聲減字第484號裁定減為有期徒刑6月確定，並於96年11月3日縮刑期滿執行完畢。
二、黃建舜明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣，竟仍分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先於不詳時間、地點，在不詳處所，向姓名、年籍不詳之人，以不詳之價格販入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，再以 吳政憲 所申請惟由其使用之門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，分別起意為下列行為：
㈠、黃建舜基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月4日在新竹縣○○鄉○○路中國技術學院前，販賣重量約0.2公克、金額為新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因1包予 王中凡 1次，王中凡並當場交付現金1千元予黃建舜。
㈡、黃建舜基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月5日在新竹縣○○鄉○○路中國技術學院前，販賣重量約0.2公克、金額為1千元之第一級毒品海洛因1包予王中凡1次，王中凡並當場交付現金1千元予黃建舜。
㈢、黃建舜基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月22日在新竹縣新豐鄉○○村00000000號住處，販賣重量約
0.2公克、金額為1千元之第一級毒品海洛因1包予王中凡1次，王中凡並當場交付現金1千元予黃建舜。
㈣、黃建舜基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於100年12月19日在新竹縣○○鄉○○○○○路段萊爾富便利商店前，販賣重量約0.2公克、金額為1千元之第一級毒品海洛因1包予王中凡1次，王中凡並當場交付現金1千元予黃建舜。
㈤、黃建舜基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年10月29日在新竹縣○○鄉○○路仰德高中對面，販賣重量約0.2公克、金額為1千元之第二級毒品甲基安非他命1包予 陳進添 1次，陳進添並當場交付現金1千元予黃建舜。
三、 嗣經警 對黃建舜所使用之上開行動電話實施通訊監察並蒐證後，始悉上情。
四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告黃建舜及其辯護人就證人王中凡、陳進添於警詢中之陳述，在本院審理程序中，就證據能力一節均表示無意見（297號本院卷第109頁背面），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人王中凡、陳進添於警詢中之陳述係其於案發後就親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告黃建舜矢口否認有何販賣毒品予證人王中凡、陳進添之犯行，辯稱略以：我雖有在事實欄二㈠至㈤所示時間該日與證人王中凡、陳進添電話聯絡，並於事實欄二㈡、㈢當日有和證人王中凡見面且交付海洛因予證人王中凡；另於事實欄二㈤所示時間當日與證人陳進添見面，然我只有與證人王中凡一起施用過海洛因，而沒有販賣任何毒品給證人王中凡或陳進添云云，惟查：
㈠、關於證人王中凡部分：
１、證人王中凡於警詢中證稱：門號0000000000號行動電話申租人為 易建全 ，但是易建全老婆 黃氏莊 在使用，因為我跟黃氏莊合夥開小吃店，我沒行動電話，所以從99年年初開始使用至101年1月16日被警方查獲毒品案件為止，此期間只有我用門號0000000000號行動電話與不特定人聯絡。關於譯文內容100年11月4日9時0分49秒由我所使用門號0000000000號行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話中「你有方便嗎？」意思是是否有海洛因毒品之意思，該通電話約33分鐘後○○○鄉○○路（中國技術學院）前有交易成功，以1千元購得海洛因毒品；關於譯文內容100年11月5日9時56分16秒由我所使用門號0000000000號行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話中「我過去找你喔，還有嗎？」是代表是否有海洛因毒品之意，該通電話約10分鐘後○○○鄉○○路中國技術學院前我以1千元購得1小包大約毛重0.
2公克海洛因毒品；關於譯文內容100年11月22日7時17分40秒由我所使用門號0000000000號行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話中「要一樣的嗎？」是代表海洛因毒品的意思，該通電話約30分鐘後在新竹縣新豐鄉○○村00鄰00000000號被告家前以1千元購得1小包大約毛重0.2公克海洛因毒品；關於譯文內容100年12月19日14時43分37秒由我所使用門號0000000000號行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話中「一樣嗎？」是代表海洛因毒品的意思，該通電話約5分鐘後○○○鄉○○○○○路段萊爾富便利店前交易，一樣是以1千元購得1小包大約毛重0.2公克海洛因毒品等語（偵卷第53頁、第56頁、第58頁至第60頁、第62頁）。
２、證人王中凡於偵查中先證稱：關於100年11月4日9時0分49秒和100年11月5日9時56分16秒0000000000號與0000000000號的監聽譯文，都是我與被告對話，是我要向他買海洛因，地點都是中國技術學院前面交易，數量是0.2公克，價格是1千元，當時是被告將海洛因交給我，我將錢交給被告；關於100年11月22日7時17分40秒0000000000號與0000000000號的監聽譯文，是我與被告對話，是講要買海洛因，有交易成功，也是0.2公克價格1千元，也是被告將海洛因交給我；關於10
0年12月19日14時43分37秒0000000000號與0000000000號的監聽譯文，是我與被告對話，是講海洛因交易，這一次交易成功，我向他買1千元重量0.2公克海洛因，當時是被告交給我的，地點是員山子便利商店，我與被告沒有恩怨，說的都實在，沒有要故意害他等語（826號他卷第18頁至第20頁）。其後又證稱：關於100年11月4日9時0分49秒和100年11月5日9時56分16秒0000000000號與0000000000號的監聽譯文，均是我與被告對話，都是買海洛因，交易成功，都是買1千元，地點在中國技術學院，當場交錢交貨，都是被告拿海洛因給我；關於100年11月22日7時17分40秒0000000000號與0000000000號的監聽譯文，我是與被告對話，要買1千元海洛因，交易成功，地點是在被告家，當場交錢交貨；關於100年12月19日14時43分37秒0000000000號與0000000000號的監聽譯文，是我與被告對話，要買海洛因，地點在員山子萊爾富商店，交易成功，當時被告拿海洛因給我，我給他錢，我與被告沒有恩怨，沒有要故意害他等語（偵卷第166頁至第167頁）。
３、觀之證人王中凡於警詢迄偵查中共3次證述，皆一致證稱有分別於事實欄二㈠至㈣所示時間向被告購買第一級毒品海洛因共4次，且內容大致相符並無明顯矛盾或不合常情之處，苟非其親身經歷見聞，實難為如此明確之陳述，況證人王中凡於審理中證述被告對我像弟弟一樣，他叫我不要用這個東西，有時候有東西也不會給我等語（297號本院卷第102頁），此據證人王中凡於審理中證述明確，是證人王中凡當無設詞誣陷被告之必要與動機。
４、至證人王中凡於本院審理時結證先稱：100年11月4日那天我找被告拿海洛因，但是他沒有海洛因，然後我就在那邊等還是沒有，後來我就走了，101年5月28日在偵查中回答我向被告買海洛因，是因為，當時我被羈押禁見，壓力太大，想要早點出去，有1個剛出生的小孩，有的他根本沒有賣我，是我自己壓力太大，家庭的關係，我那時想要趕快出去，對被告不好意思，這次我把家裡的事情處理好，回到戒治所，我想了很多，我答應家人要重新開始等語（297號本院卷第101背面至第102頁），然經本院提示證人王中凡之臺灣高等法院出入監簡列表並告以要旨，證人王中凡於101年1月16日入新竹看守所，惟業於101年5月11日當庭釋放，有上開簡列表1份在卷可稽（297號本院卷第27頁），是於偵查中101年5月28日檢察官偵訊時被告根本非羈押禁見狀態，該日其係自行到庭，檢察官並於訊問完畢後諭知「請回」，亦有臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第4569號點名單1紙附卷可佐（偵卷第164頁），而證人王中凡於知悉101年5月28日偵訊時其非被羈押禁見狀態隨即改口證稱：檢察官問我跟被告之間交易毒品的狀況，當時都有提示監聽譯文給我看，我是看過監聽譯文才回答的等語（297號本院卷第104頁背面）；再關於證人王中凡是否於被告執行中與被告之妻 姜乙蓁 見面一節，證人王中凡先是明確證稱沒有見過面等語（297號本院卷第104頁背面），然經本院告以被告之妻姜乙蓁與被告會客接見時明白告知被告已和證人王中凡見面，證人王中凡立即改口稱：那天同居人有叫我下來，我看到她（被告之妻姜乙蓁），我也沒有跟她講話，她問我為什麼要走，我就鎖上門，之後就是我同居人跟她講話，是有一天我在萊爾富，被被告的太太遇到，我們就在那邊聊，我就說我最近不好，要回去嘉義帶小孩，我確實有跟被告的太太見面聊天等語（297號本院卷第105頁），然被告之妻姜乙蓁於101年10月29日與被告會客接見時陳稱：昨天下午沒做生意，我就留紙條給證人王中凡老婆，後來我就睡一下，到7點多還沒有接到他的電話，我想說不行我一定要再跑1趟，就看到他的摩托車在樓下了，我就跟他老婆說，證人王中凡應該回來了，妳上去叫他，她才上去叫他，後來證人王中凡下來，我就說你老婆沒有把單子給你嗎，我說我有留紙條，他說有，他老婆有講一下，他想說我都會用電話，怎麼會自己過來，我說我是因為電話壞掉，我現在有他的電話，跟他約10點以後等語（29
7號本院卷第97頁），則被告之妻姜乙蓁既於該日下午先至證人王中凡居處找人未遇而留字條於證人王中凡之同居人請其轉交，復於當日晚上再次親臨，且得悉證人王中凡在家並見面，可知被告之妻姜乙蓁意欲找尋證人王中凡十分迫切，否則怎可能在1日間兩度親至證人王中凡居處，如此豈有在已與證人王中凡碰面，但尚未交談隻字片語即任由證人王中凡離去之理？顯見證人王中凡於審理初始原有迴護被告之意，故翻異警、偵前詞，藉口於101年5月28日因羈押禁見而不實指控被告販毒於己，且否認並無與被告之妻姜乙蓁會面交談等情，嗣因本院提示前揭具體事證指明其證述均令人存疑，則若非心虛情怯，證人王中凡何以數度改變證詞內容，然最後終因無法自圓其說始證述實情表示：我於偵查中說買海洛因都是交1千元給被告，而被告給我的海洛因大約0.2公克等語（297號本院卷第105頁），則若證人王中凡有故意誣陷被告之情，自無於審理中先為上揭有利被告迴護證詞之必要。
５、此外，參以證人王中凡（B）所使用之門號0000000000號行動電話與被告（A）所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容顯示（偵卷第134頁至第135頁）：⑴、於100年11月4日①、9時0分49秒由B撥打A行動電話內容顯示：B：「你有方便嗎？你人在哪裡」、A：「我在中國技術學院這裡」、B：「中國技術學院就是在後面那1間嗎，要去富岡那間嗎」、A：「嗯」、B：「好，我到那再打給你」；②、9時23分58秒由B撥打A行動電話內容顯示：B：「我到中國技術學院了」、A：「好」；③、9時33分53秒由B撥打A行動電話內容顯示：B：「喂，快到了」、A：「好」。⑵、100年11月5日9時56分16秒由B撥打A行動電話內容顯示：B：「我過去找你喔，還有嗎，過去找你喔」、A：「剩不多」、B：「好」。
⑶、100年11月22日①、7時17分40秒由B撥打A行動電話內容顯示：B：「過去找你喔」、A：「嗯」、B：「到了再打給你」；②、7時41分39秒由B撥打A行動電話內容顯示：B：「我到外面了」、A：「好啦，要一樣的嗎」、B：「對，一樣的」。⑷、100年12月19日14時43分37秒由B撥打A行動電話內容顯示：B：「你在家嗎，我要回頭再過去」、A：「我在員山子，你到員山子OK等我大概幾分鐘到」、B：「差不多5分鐘」、A：「一樣嗎」。B：「對啦」。由上揭⑴至⑷之通話內容顯示證人王中凡於事實欄二㈠至㈣所示當日的確均有與被告碰面，與證人王中凡所為前開證述內容大致相符，應堪採信，甚且事實欄二㈢、㈣部分通話內容，被告均僅是簡要詢問證人王中凡：一樣嗎？證人王中凡立即知悉其意涵而回稱：對，可知被告與證人王中凡間有相當之默契，兼衡被告自承確有在事實欄二㈠至㈣所示時間該日與證人王中凡電話聯絡，並於事實欄二㈡、㈢當日有和證人王中凡見面且交付海洛因予證人王中凡等情，則證人王中凡撥打電話予被告之目的既為向被告購買第一級毒品海洛因，若被告無意或無毒品可資交易販賣，自可於電話中明白拒絕證人王中凡，當無於雙方通話後，特地前往與證人王中凡見面之必要，再者被告於警詢、偵查中均供稱：因僱請外勞問題曾請證人王中凡幫忙，後來證人王中凡被其學弟打，以為係被告唆使，彼此間有一些磨擦等語（偵卷第33頁、第174頁），倘被告與證人王中凡之間確實存在不愉快情事，則被告為何會無償提供證人王中凡第一級毒品施用？又於101年12月10日被告與其妻姜乙蓁及 蕭富裕 會客接見時，被告反覆交待該2人：有6次，第3次、第4次有見面，剩下的都沒有，第4次我有請他而已，第1跟第6電話都沒有，並一再確與蕭富裕確認「有沒有聽懂」，復請蕭富裕「回去跟他講」，而蕭富裕亦允諾被告：「我等下會去找他」等情，有本院勘驗之會客接見光碟譯文在卷可考（297號本院第100頁），觀之被告與蕭富裕交談內容語意模糊不清，如蕭富裕確係單純關心案情，何必如此隱諱，而被告又為何要一再含混其詞，然又多次確認蕭富裕是否了解：有6次，第3次、第4次有見面，剩下的都沒有，第4次我有請他而已，第1跟第6電話都沒有等節，且請其「回去跟他講」，是被告供述前後多所矛盾，在在有違常情，應係為掩飾其與證人王中凡通話甚且見面後之不法行為，所辯顯無可採，是證人王中凡上揭證述雙方碰面後，被告確有4次販賣海洛因予證人王中凡之事實，應足認定。
㈡、關於證人陳進添部分：
１、證人陳進添於警詢中證稱：門號0000000000號行動電話申租人是我，平常也是由我使用，譯文內容100年10月29日14時33分47秒由黃建舜使用之門號0000000000號行動電話撥打我使用之門號0000000000號行動電話中「拿1啦」就是要向他購買1千元二級毒品安非他命（小包毛重0.2公克左右），「有人要」是指我本人要，後來我和被告於當天14時50分左右，在新竹縣○○鄉○○路仰德高中對面的汽車修理廠前交易毒品等語（毒偵卷影卷第4頁、第7頁至第8頁）。
２、證人陳進添於偵查中證稱：100年10月29日14時33分47秒0000000000與0000000000相關監聽譯文內容是我與被告的對話，他外號叫「 阿魯 」。我問他說吳政憲有無在他那邊。「拿一」是我要拿1千元安非他命，我本來要向吳政憲拿，後來被告打電話給我，他開吳政憲的車子要去換玻璃，所以是被告拿安非他命給我，我也有拿1千元給被告，地點是在新豐鄉仰德高中對面等語（毒偵卷影卷第19頁至第20頁、偵卷第176頁）。
３、觀之證人陳進添於警詢迄偵查中共3次證述，皆一致證稱有於事實欄二㈤所示時間向被告購買第二級毒品甲基安非他命
1次，且內容大致相符並無明顯矛盾或不合常情之處，苟非其親身經歷見聞，實難為如此明確之陳述，況證人陳進添於偵查中證述與被告沒有仇恨，沒有陷害被告等語（毒偵卷第20頁），此據證人陳進添於偵查中證述明確，是證人陳進添當無設詞誣陷被告之必要與動機。
４、至證人陳進添於本院審理時結證先稱：我主要是打給我同學吳政憲，然後被告有來，我是要跟我同學吳政憲欠，被告說不行，我就叫被告再幫我問我同學吳政憲看看，之後我就先走了，那天沒有拿到毒品等語（297號本院卷第45頁至第46頁），惟待本院當庭勘驗證人陳進添於100年10月29日14時33分47秒、14時52分0秒、15時26分28秒所使用之門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容後，詢問證人陳進添為何於警詢中警察詢問是否有向被告購買毒品，本來回答「沒有」，但是看完監聽譯文後馬上改口說「有」？證人陳進添先是迴避問題答稱：因為那天警察很早就去我家，他也很趕，警察說做一做送一送，我還要上班，我也不想這件事情讓我姐姐知道，想說這件事情趕快弄好，趕快回去我姐姐那邊上班，我才這樣講等語，迨本院告以針對問題回答，證人陳進添隨即詞窮改稱不知道、想不起來等語；再詢以於偵查中所言確有於100年10月29日在新竹縣○○鄉○○路仰德高中對面向被告購買毒品是否實在，證人陳進添雖稱：偵查中那天說的是實話，但是我是要跟被告欠，而且警詢筆錄已經做了等語，然經本院質以為何不於偵查中明白回答檢察官是要和被告「欠」，而係稱是和被告「買」？證人陳進添立刻語盡供稱不知道等語；（29
7號本院卷第49頁至第50頁），可知證人陳進添於審理初始原有迴護被告之意，故翻異警、偵前詞，先藉口是要和吳政憲賒欠，只是請託被告代為詢問，然待本院勘驗完證人陳進添於100年10月29日14時33分47秒、14時52分0秒、15時26分28秒所使用之門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊內容，其後又改稱是要和被告賒欠，但經本院再三指出其證述矛盾之處，最後終因無法矯飾而均託詞藉稱不知道，則若證人陳進添有故意誣陷被告之情，自無於審理中先為上揭有利被告迴護證詞之必要。
５、此外，參以證人陳進添（B）所使用之門號0000000000號行動電話與被告（A）所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容顯示：⑴、於100年10月29日14時33分47秒由B撥打A行動電話內容顯示：B：「喂」、A：「喂」、B：「阿嚕」、A：「嘿」、B：「你有跟我同學在一起喔」、A：「你誰」、B：「 阿添 」、A：「有啊」、B：「你有要回去嗎」、A：「我現要出去，我現在要出去，我現在要開車出去換玻璃」、B：「我同學呢」、A：「在睡覺」、B：「他在睡覺喔」、A：「嗯，怎樣」、B：「你們在哪」、A：「阿州這」、B：「阿州喔，喔、我想說，你跟我同學說、有沒有，拿、拿那個，有沒有、有人要跟他拿那個、那個」、A：「好好」、B：「拿一啦」、A：「好好，我知道，不然你來阿州這、阿州這等我」、B：「阿州那喔」、A：「嗯，好好好」；⑵、於100年10月29日14時52分0秒由A撥打B行動電話內容顯示：B：「ㄝ」、A：「你多久會到」、B：「我現在出發了，我現在到..那裡了有沒有」、A：「快點我們要走了」、B：「好好，我快到了」、A：「嗯」；⑶、於100年10月29日15時26分28秒由B撥打A行動電話內容顯示：A：「ㄝ」、
B：「你好了嗎，還沒喔」、A：「好了，我要到小隻那」、
B：「我到了」、A：「你到小隻那了喔」、B：「嗯」、A：「我馬上到，我馬上到」、B：「好」，有本院勘驗譯文在卷可參（297號本院卷第47頁），由上揭通話內容顯示證人陳進添於事實欄二㈤所示當日的確有與被告碰面，此亦為被告所不否認，則證人陳進添撥打電話予被告之目的既為向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且數量明白告知為「拿一」，而過程中雙方多次確認彼此所在地點，再者，被告於偵查中明確供述：「一」指拿安非他命，但我本就沒有安非他命可以給他等語（偵卷第173頁），若被告無意或無毒品可資交易販賣，自可於電話中明白拒絕證人陳進添，當無於雙方通話期間其另有事情處理，卻仍特地前往與證人陳進添見面之必要，而證人陳進添於與被告數次通話內容，並無隻字片語提及「賒欠」，尤有甚者，於本院審理中先證述意欲賒欠對象係「吳政憲」，其後又改稱係向被告賒欠，是其於本院交互詰問時證詞前後反覆，已堪置疑，且如證人陳進添確實要向「吳政憲」或被告賒欠毒品，大可再電話中先行溝通，何須大費周章見面後方告知被告，此舉除有違常情外亦與其警、偵證述大相逕庭，自無可採。又於101年10月29日被告與其妻姜乙蓁會客接見時，被告告知其妻姜乙蓁稱：那個 添仔 ，本來拿鑰匙給他，看他怎麼講，後來我們有見到面，可是都沒有那個就對了等情，有本院勘驗之會客接見光碟譯文在卷可考（297號本院第96頁背面），觀之被告與其妻姜乙蓁交談內容語意模糊不清，如確係單純關心案情，何必如此迂迴隱避，且於本院審理時，被告非但完全沒有提及見面係為「鑰匙」等情，反而順著證人陳進添之證述話意，詢問證人陳進添是否因為其當日其意欲賒欠，故沒有交易成功等語（297號本院卷第50頁背面），是被告供述前後多所矛盾，且多與常情不符，所辯顯無可採，自應以證人陳進添於警、偵中證述雙方碰面後確有成功交易等情較為可採，故被告確有販賣甲基安非他命1次予證人陳進添之事實，應足認定。
㈢、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且海洛因、甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告否認販賣海洛因及甲基安非他命之事實，固難查悉其原取得海洛因及甲基安非他命之成本代價，而確認被告與證人王中凡、陳進添間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然被告與交易對象證人王中凡、陳進添非屬至親，茍無利得，絕無甘冒重典，無償提供第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之理，足認被告購入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。
㈣、綜上，被告確有於事實欄二㈠至㈣所示時、地販賣第一級毒品海洛因予證人王中凡及於事實欄二㈤所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳進添之事實，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、論罪：按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難，是以海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品；次按，甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，二者不得非法持有、販賣及施用。是核被告就上開事實二㈠至㈣部分，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就上開事實二㈤部分，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，分為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；而其就事實欄二㈠至㈤共5罪間，犯意各別，時間、地點不同，對象有異，均應分論併罰。
㈡、科刑：
１、被告黃建舜有詳如事實欄一所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，除就販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分與販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依累犯規定加重其刑。
２、次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，惟同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為：「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第一級毒品海洛因，時間尚短，次數僅4次，獲利非鉅，且所為均係小額交易，為毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，本院認依毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑之法定本刑，縱使科以最低法定刑度即無期徒刑猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪減輕其刑，並依法先加重後減輕。
３、爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，而意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給他人施用，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且犯後飾詞否認之態度，又其販賣第一級毒品海洛因次數共4次、第二級毒品甲基安非他命1次，然其販賣毒品所得非鉅，所為係小額交易，為毒品交易之最下游，其惡性情節較諸大量走私運輸進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異及智識、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
４、再毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。經查，被告販賣毒品所得共5千元，雖未據扣案，仍應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案門號0000000000號行動電話1支雖係被告所持用且供犯事實欄二㈠至㈤販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用，惟係吳政憲所申請，並非被告所有，爰不予宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告黃建舜基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於100年年初在新竹縣○○鄉○○○街上、於101年1月7日15時許在新竹縣新豐鄉○○村00000000號住處，均販賣重量約0.2公克、金額為1千元之第一級毒品海洛因1包予王中凡共2次，因認被告上開所為均係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。
三、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌罪嫌，僅係以證人王中凡於警詢及偵查中之證述為其主要論據，然訊據被告堅決否認有何上揭於100年年初及101年1月7日下午販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：我沒有販賣毒品等語。
五、經查：
㈠、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據，最高法院100年度台上字第5069號、第5645號、第5746號判決意旨可資參照。
㈡、證人王中凡於警詢、偵查中證稱：我跟被告買毒品第1次是在100年年初約凌晨2時許，在新竹縣○○鄉○○○街上，買一級毒品海落因1小包，約毛重0.2公克，以1千元購得；最後1次是於101年1月7日15時許，在新竹縣新豐鄉○○村00鄰00000000號住家前跟他購買一級毒品海洛因1小包，約毛重0.2公克，以1千元購得。我大概從100年至101年止，共許10餘次，都是向他購買一級毒品海洛因1小包，且都是以1千元購得等語（偵卷第54頁至第55頁、第165頁至第166頁），觀之證人王中凡於偵查中雖曾證稱係向被告購買毒品，然證人王中凡於為警查獲後，倘供出毒品來源為被告，亟可能據此依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，其有不實陳述之可能，故其所述被告販賣海洛因乙節是否屬實，當須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。又本案有關被告於100年年初及101年1月7日下午販賣第一級毒品海洛因予證人王中凡，公訴人所提證據僅有證人王中凡之證詞，惟證人王中凡於警詢時僅空泛證述從100年年初至101年1月7日止，共許10餘次向被告購買毒品，詳細時間、地點均無法確定，已有可議，而於偵查中又係檢察官提示警詢供述令其回想，顯難認證人王中凡於警詢、偵查中所述被告販賣海洛因毒品情事為真，此外，公訴人亦無提出其他任何證物為證人證述可信性之補強證據。是以，證人王中凡前於偵查中雖指證被告於100年年初及101年1月7日下午有販賣第一級毒品海洛因，然因有如上所述不可採信情形，復查無何補強證據可信為真，故不能逕予採為認定被告販賣第一級毒品之不利證據。從而，顯難遽認被告確有於公訴人所指之於100年年初及101年1月7日下午有販賣第一級毒品海洛因予證人王中凡之事實。
六、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告有何上揭於100年年初及101年1月7日下午販賣第一級毒品海洛因犯行部分之有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，就上開部分即不得遽為不利於被告認定。因之，本案就上開關於被告於100年年初及101年1月7日下午販賣第一級毒品海洛因犯行部分之積極證據既尚不足為不利於被告之認定，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指上開於100年年初及101年1月7日下午販賣第一級毒品海洛因犯行，自應就此部分販賣第一級毒品犯行為無罪判決之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。
中華民國102年10月7日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官王碩禧法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月7日
書記官陳麗麗附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬────────┐│編號│主文罪名及宣告刑│備註│├──┼────────────────┼────────┤│一│黃建舜販賣第一級毒品，累犯，處有│事實欄二㈠部分│││期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第││││一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。││├──┼────────────────┼────────┤│二│黃建舜販賣第一級毒品，累犯，處有│事實欄二㈡部分│││期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第││││一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。││├──┼────────────────┼────────┤│三│黃建舜販賣第一級毒品，累犯，處有│事實欄二㈢部分│││期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第││││一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。││├──┼────────────────┼────────┤│四│黃建舜販賣第一級毒品，累犯，處有│事實欄二㈣部分│││期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第││││一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。││├──┼────────────────┼────────┤│五│黃建舜販賣第二級毒品，累犯，處有│事實欄二㈤部分│││期徒刑柒年貳月。未扣案之販賣第二││││級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。││└──┴────────────────┴────────┘