裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3806號判決
裁判日期：民國92年12月03日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三八○六號
原告新世紀資通股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 陳長文 律師複代理人 張有捷 律師訴訟代理人 蔡瑞森 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月二十五日經訴字第○九一○六一一七三八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十九年四月十五日以「007」服務標章（以下簡稱系爭服務標章），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸、商業用電話秘書、代客留言傳話、代撥叫無線電呼叫器、提供資料庫連線服務、提供國際網路傳輸服務及通訊器材之租賃服務，向被告申請註冊。案經被告審查，認系爭服務標章圖樣上之「007」係其指定使用於電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸、商業用電話秘書等服務之說明，應不予註冊，於九十一年三月七日以服務標章核駁第三一○○九號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告應就申請案號第000000000號「007」服務標章註冊申請案作成准予審定之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭服務標章是否為其指定服務之說明？有無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之規定？有無同條款但書規定之適用？
一、原告陳述：
１、商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款固規定商標圖樣為：「文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式係表示申請註冊標章所使用之品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊」，惟其但書復規定：「但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。」依第五條第二項規定：「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用，且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項之規定。」因此，一說明性之標章，本雖不可註冊，但如經申請人「使用」而達到「營業上之識別標識」，除「通用名稱」者外，皆得以註冊。準此，服務標章是否因說明性而不得註冊，除探究其本身是否具說明性外，尚應考量其是否已因使用而成為營業上之識別標識之事實，如符合已成為營業上識別標識此一要件，縱服務標章本身具有說明性，亦因其已符合第五條第二項之規定而應准予註冊。
２、系爭服務標章本身無說明性：
⑴、系爭服務標章「007」係由單純之三個阿拉伯數字組成，指定專用於「電話、電
報、電信傳輸；電信加值網路傳輸；商業用電話秘書、代客留言傳話、代撥叫無線電呼叫器；提供資料庫連線服務；提供國際網路傳輸服務；通訊器材之租賃」，單純之阿拉伯數字為抽象之符號，其本身非屬形容詞，自無說明或形容任何事物之可能，遑論說明系爭服務標章服務內容。原告無法理解被告係基於何種理由認為「007」係說明指定服務？係說明品質？說明功用？或已成為通用名稱？或其他任何之說明？有任何消費者可單純由此三個阿拉伯數字即能聯想其指定服務為何？答案均為否定的，縱算命的亦難由測字而猜測其表彰之服務為何？遑論一般消費者？故被告謂系爭服務標章為指定服務之說明，顯過於主觀而過於牽強。
⑵、被告於核駁理由先行通知書上本係以系爭服務標章欠缺識別性為由欲核駁系爭服
務標章，然經原告以被告業已另案核准註冊相同之「007」標章於第三十七類為由答辯後，被告為免其前後處分自相矛盾，竟改以說明性為由再度發給核駁理由先行通知書。然，「007」本質上即非形容詞無法說明任何事物，此種欲加之罪，實難令人甘服。
⑶、系爭服務標章之所以由三個阿拉伯數字構成，係因服務本質使然。系爭服務標章
係由交通部電信總局所核配，屬一網路接取碼之代號。網路接取碼之意義為消費者只要於電話上撥「007」，即可連接到原告提供之網路，使用其網路服務，此有電信總局八十九年四月十日之「智慧虛擬碼申配作業會議記錄」可資證明。除原告之外，另有台灣固網股份有限公司，東森寬頻電信股份有限公司及原有之中華電信公司等四家公司獨佔市面上寬頻固網市場，各家分別以「007」（原告）、「006」（台灣固網）、「005」（東森寬頻）為網路接取碼。因寬頻固網電信市場競爭激烈，各家業者於取得網路接取碼後，無不卯足全力，刊登促銷廣告於各種媒體，以使消費者記住其網路接取碼，於撥打國內或國際長途電話號碼時使用其服務，因此網路接取碼具有表彰服務之功能，至為明顯。如同其他行業主要係以文字作為商標表彰商品來源，而固網業者則因其所提供之服務係經由電話撥接方能使用服務，故僅能以數字作為服務標章表彰其服務，此為此一業界本身營業性質所使然，豈能因此而否認其註冊性？如此豈不剝奪人民之智慧財產權，侵害人民憲法所保障之基本權，更何況，以數字作為商標或服務標章而經被告核准註冊者，亦不在少數，其中不乏消費者耳熟能詳之商標，如註冊第一三八四五一號「007」、第0000000號「秘密武器007」、第九九一八八一號「凝疤寧080」、第九五三一六四號「零零七007」、第一○○五四五號「408＋PROFILESECTION(fig)」、第九四○五三二號「花織450」、第三○七八六九號「49」、第三○七八七一號「409」、第三○三○四八號「403」、第三○三○四九號「420」、第二二六三七八號「肆零玖409」、第二二六三七九號「肆零參403」、第二二六三八○號「壹零伍105」、第二二六三八一號「壹零參103」、第二二六三七七號「肆零伍405」、第二○九四一九號「1210」、第二○九四二○號「404」、第二○九四二一號「200」、第二○九四二二號「2540」、第二○九三九九號「2530」、第二○九四○○號「3681」、第二○九四○一號「205」、第二○九四○二號「408」、第二○九三八三號「1018」、第二○九三八四號「3670」、第二○九三八五號「400」、第二○九三八六號「540」、第一八八八九六號「四○二402」、第一八八八九七號「四○五405」、第一八八八九八號「四二○420」、第一八八八九九號「五二○520」、第一八八八九四號「四一二412」、第一八八八九五號「四一五415」、第一六七五八○號「305」、第一六七五八一號「405」，故謂數字組合而成之服務標章即具說明性，亦不能成立。
⑷、商標或服務標章之表達方式愈來愈多變化，以往認為不得註冊者，現均明文承認
其得註冊，如顏色組合商標即為其例，以往顏色組合商標均不能註冊，但於八十六年商標法修正後，肯定此種類型之商標之註冊性。修正中之商標法並承認立體商標之註冊性，亦是將市場行之多年具有表彰商品來源功能之表達方式明文予以保護，承認商標之表達方法可以多樣及活潑。因此，審查一服務標章究否具有說明性而不得註冊，實應實質審查內涵是否具有說明性，而不應拘泥於形式，而認遇阿拉伯數字組合成之服務標章，即斷然以其具說明性為由而否准其註冊，如此作法，實剝奪固網業者正當行使權利，並礙市場之進步，更與前述商標法第三十七條第十款之規定相違背。
３、系爭服務標章業經長久密集使用成為營業上識別標識而應准註冊：
⑴、系爭服務標章非形容詞，無法說明任何事物，已如前述。縱退一步言，認系爭服
務標章為指定服務之說明，惟，原告自申請系爭服務標章以來，不斷密集刊登各種廣告以促銷系爭服務標章，以使消費者記住系爭服務標章，而使用其所表彰服務。由於原告廣泛密集促銷及使用，系爭服務標章已成功為消費者所知悉。系爭服務標章於各大報章雜誌，如中國時報、聯合報、工商時報、電視台、公車車體外，各全家便利商店均不斷密集刊登廣告，茲檢附使用證據資料如后：①九十年八月二日之工商時報影本；②九十年九月十一日之聯合報；③九十年九月十二日之聯合晚報；④九十年九月三十日之中國時報；⑤九十年九月二十五日之聯合報；⑥九十年九月三十日之中國時報；⑦放置於全家便利商店之海報。由上使用證據可知，系爭服務標章確經原告廣泛密集使用，而成為營業上之識別標識，依第五條第二項之規定，縱原具說明性，只要其本質上非通用名稱者，仍應准予註冊。系爭服務標章並非通用名稱，於證明其已成為營業上之識別標識者，依法自應得以註冊。
⑵、上述廣告詞雖記載「007國際電話．．．」、「007/1807送您1020元通話費」、
「007無敵價比手機撥國內電話還便宜」，但「007」於此廣告中同時扮演服務標章及網路接取碼之功能，亦即此一服務標章同時具有表彰原告國際電話之服務，以及網路接取碼雙重性質。因此，原告將服務標章融入廣告詞中作為主詞，本屬自然之事。此種將服務標章融入廣告詞中，於廣告業界屬常用之手法，如「你今天LUX了沒？」、「QOO有個果汁真好喝，喝的時候QOO，喝完臉紅紅」、「我都是喝這個雀巢奶粉長大的」、「多芬乳霜潤髮乳，含有1/4乳霜．．．」以上均為膾炙人口之廣告詞，雖將商標融入廣告詞作為動詞或受詞，但均不妨礙消費者認識該等商標之事實。因此，被告以原告將系爭服務標章置入廣告中即認消費者因此無法辨識系爭服務標章，實背於事理。
４、綜上所述，系爭服務標章本身未說明指定服務，且，縱退萬步言，認其具說明性，亦因其已成為原告營業上識別標識而得以註冊。系爭服務標章無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之情事。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務種類之品質、功用、通用名稱或其他說明者」，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之規定。本件原告申請註冊之「007」服務標章為一單純未經設計之阿拉伯數字構成，該「007」係交通部電信總局針對不同電信業者旗下之國際直撥電話業務給予不同之國際電話接取碼以資識別，即消費者可透過此網路接取碼使用國際電話直撥之電信服務，以之為標章，指定使用於電話、電報、電信傳輸；電信加值網路傳輸；商業用電話秘書等服務，為指定服務之說明，自有首揭法條之適用。
２、網際網路電信業者係以不同之電信接取碼或各阿拉伯數字組合提供各電信加值網路傳輸服務，如遠傳電信股份有限公司之「530哈啦名人聊天室」、「688行動券商建華專案」、「333娛樂高手」、「616簡訊遊戲王」、台灣大哥大電信股份有限公司之「820星座占卜」、「855乘車紀號」、「168交通資訊」、「890線上歡唱不必等飆勁歌解百憂」，均係以不同之阿拉伯數字組合提供各種加值電信服務予消費者，足見電信業者慣以阿拉伯數字組合代表其服務內容；次查，原告檢附之報紙、海報等證據資料中之「007國際電話讓你每分鍾最多省８元」、「007國際直撥電話申請方式」、「007/1807送你1020元通話費」、「007國際電話全天候超低價」、「007無敵價比手機撥國內電話還便宜」等用語顯為廣告用語，用以促銷007國際直撥電話業務，非屬標章使用態樣，該等證據資料使消費者認識之服務標章應為「速博sparq及圖」，難認系爭服務標章經原告之長期大量使用已為國內消費者知悉，而有商標法第七十七條準用同法第五條第二項規定之適用。
３、綜上所述，被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，請判決如被告答辯之聲明。理由
一、按服務標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之性質、品質、功用、通用名稱或其他說明者不得申請註冊，但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款所明定。而服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用。
二、本件原告前於八十九年四月十五日以「007」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸、商業用電話秘書、代客留言傳話、代撥叫無線電呼叫器、提供資料庫連線服務、提供國際網路傳輸服務及通訊器材之租賃服務，向被告申請註冊。案經被告審查，認原告申請註冊之「007」服務標章圖樣「007」係原告向交通部電信總局申請核配於國際通信服務之業者識別碼，以之作為標章，指定使用於電話、電報、電信傳輸、電信加值網路傳輸、商業用電話秘書等服務，為指定服務之說明；另由原告檢送標示有「007國際直撥電話申請方式」、「007＼1807送你1020元通話費」、「007無敵價比手機撥國內電話還便宜」等廣告用語之報章雜誌資料觀之，其顯非標章使用態樣，且該資料所示日期均在系爭服務標章申請日後，尚不得據為系爭服務標章經原告長期大量使用已為國內消費者知悉，而有商標法第七十七條準用同法第五條第二項規定之論據等理由，乃為應予核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，相同之標章於第三十七類已核准註冊，系爭服務標章係由單純之阿拉伯數字組成，為抽象之概念，實無說明任何事物之可能；縱認系爭服務標章為指定服務之說明，原告自申請系爭服務標章以來，密集於各大報章雜誌，如中國時報、聯合報、工商時報、電視臺、公車車體外、各全家便利商店不斷刊登廣告促銷系爭服務標章，以與其他固網業者競爭，經廣泛密集使用已成為原告營業上之識別標識，是依法自應得以註冊；且所附證據資料之廣告詞係將系爭服務標章融入廣告詞中作為主詞，屬廣告業界常用之手法，並同時扮演服務標章及網路接取碼之功能，不妨礙消費者認識系爭服務標章云云。惟查：
１、原告申請註冊之「007」服務標章為一單純未經設計之阿拉伯數字構成，該「007」係交通部電信總局針對不同電信業者旗下之國際直撥電話業務給予不同之國際電話接取碼以資識別，即消費者可透過此網路接取碼使用國際電話直撥之電信服務，以之為標章，指定使用於電話、電報、電信傳輸；電信加值網路傳輸；商業用電話秘書等服務，為指定服務之說明，自有首揭法條之適用。
２、網際網路電信業者係以不同之電信接取碼或各阿拉伯數字組合提供各電信加值網路傳輸服務，如遠傳電信股份有限公司之「530哈啦名人聊天室」、「688行動券商建華專案」、「333娛樂高手」、「616簡訊遊戲王」、台灣大哥大電信股份有限公司之「820星座占卜」、「855乘車紀號」、「168交通資訊」、「890線上歡唱不必等飆勁歌解百憂」，均係以不同之阿拉伯數字組合提供各種加值電信服務予消費者，足見電信業者慣以阿拉伯數字組合代表其服務內容；次查，原告檢附之報紙、海報等證據資料中之「007國際電話讓你每分鍾最多省８元」、「007國際直撥電話申請方式」、「007/1807送你1020元通話費」、「007國際電話全天候超低價」、「007無敵價比手機撥國內電話還便宜」等用語顯為廣告用語，用以促銷007國際直撥電話業務，非屬標章使用態樣，該等證據資料使消費者認識之服務標章應為「速博sparq及圖」，難認系爭服務標章經原告之長期大量使用已為國內消費者知悉，而有商標法第七十七條準用同法第五條第二項規定之適用。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為本件服務標章之註冊申請，應予核駁之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就申請案號第000000000號「007」服務標章註冊申請案作成准予審定之處分，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年十二月三日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十二月三日
書記官劉道文