裁判字號：福建連江地方法院96年易字第6號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：妨害兵役
福建連江地方法院刑事判決96年度易字第6號公訴人福建連江地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第66號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住連江縣南竿鄉福沃村6鄰90之2號，明知居住所遷移應依戶籍法規定辦理申報，竟意圖避免召集處理，自90年10月間退役並遷出上開處所後無故未依規定申報，致北部地區後備指揮部連江縣後備服務中心所發指定被告應於96年07月18日，至連江縣南竿鄉福沃村港勤大樓後方50公尺聯勤馬支部運輸港灘中隊（福澳營區）報到， 之忠勤 第973002號編號0011號之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第
1項第3款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌。
二、關於證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定。查卷附連江縣後備服務中心查詢作業結果、忠勤甲字973002號編號0011號教育召集令、被告個人基本資料查詢結果、被告個人兵籍資料查詢結果，以及 葉錫忠 個人基本資料查詢結果，性質皆屬各承辦公務員依據其職權於通常職務過程所須製作之證明文書、紀錄文書，且就其製作之性質觀察，並無顯有不可信之狀況，自具有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定。本件卷附召集令交付情形紀錄表、縣（市）後備指揮部及警役戶政單位對召集令無法送達處理情形意見表、召集令郵務送達退件回執、連江縣後備服務中心列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、聯勤 馬祖 地區支援指揮部運輸港灘中隊96年07月22日防輔字第0960000333號函及所附召集訓練報到狀況表、連江縣後備服務中心97年1月3日後北連江字第0970000005號函及所附之軍人離營轉服預備役報到憑證卡，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告及檢察官均同意以之作為證據，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無違法情事，且與認定本案犯罪有關連，揆諸上揭法律規定，亦有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。
四、本件公訴人認被告涉有前開違反妨害兵役治罪條例罪嫌，係以連江縣後備服務中心查詢作業結果、忠勤甲字973002號編號0011號教育召集令、召集令交付情形紀錄表、縣（市）後備指揮部及警役戶政單位對召集令無法送達處理情形意見表、召集令郵務送達退件回執、連江縣後備服務中心列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、聯勤馬祖地區支援指揮部運輸港灘中隊96年07月22日防輔字第0960000333號函及所附召集訓練報到狀況表、被告個人基本資料查詢結果等件為證，認被告居住處所遷移未依規定申報，且未實際居住於設籍地址，竟未依法辦理遷徙登記，致使教育召集令無法送達，主觀上有避免召集處理意圖，為其論斷之依據。
五、按妨害兵役治罪條例於91年06月26日修正後，其中第10條第
1項之規定，就本罪增列行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之主觀不法構成要件要素，限縮原規定之處罰範圍，該次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定。而妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪，以後備軍人犯（第10條）第1項之罪為構成要件。故該條例第10條第3項之罪，自仍以有「意圖避免召集處理」為必要，如無避免召集處理之不法意圖，尚不構成犯罪，應屬當然。該條例第10條第3項雖有「後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，此項擬制規定，顯然與「後備軍人犯第1項之罪」以「意圖避免召集處理」之明文規定相牴觸，應認為不能適用。準此，行為人主觀上必須本於避免召集處理不法意圖，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始足當之，倘行為人並無避免召集處理之主觀不法意圖，即不得遽以該罪相繩，乃屬當然。
六、訊據被告甲○○對於90年04月17日曾將戶籍地址遷入連江縣南竿鄉福沃村90之2號，嗣90年10月24日退伍後，並未於該址居住，亦未將戶籍遷出，且連江縣後備指揮部於96年05月31日所發之忠勤甲字973002號編號0011號之教育召集令無法送達於上開戶籍地址，被告亦未於召集令指定之時間、地點辦理報到一節，固供認屬實，惟堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：在馬祖服役時為了退伍後利用小三通至大陸地區經商之需要，乃將戶籍遷至馬祖父親友人家中，而退伍時伊有留父親葉錫忠於彰化縣住家之地址給部隊以供聯絡，退伍後因工作之故即居住於臺灣地區，雖未將戶籍地址自馬祖遷入至實際住所，但並非意圖避免教育召集，更無必要逃避教育召集，是因沒有收到通知，才未參加教召等語。經查：
㈠、證人乙○○於本院審理時證稱：被告於90年間在連江縣北竿鄉服役，計畫退伍後經由馬祖地區循小三通模式至大陸經商，比較方便，而被告父親（按即葉錫忠）是我的同學，乃同意被告將戶籍地址遷至我住所（即連江縣南竿鄉福沃村90之
2號），而被告父親的電話我搞丟了，也聯絡不到被告，所以如有被告的信件不會幫忙代收，都是請郵局以查無此人退回原處（見本院卷第52頁），是依證人證述內容觀之，被告辯稱係為利用小三通至大陸地區經商之需要，乃將戶籍遷至馬祖父親友人家中，嗣因工作之故遷居臺灣地區，尚非無據，其實際居住處所與戶籍地址不同，難認無正當理由，被告雖未與戶籍地保持密切聯繫，惟以現代社會生活型態而言，其原因所在多有，非可當然以推測之方法推論其未依規定申報實際住所，即係為圖逃避兵役召集。復參以被告退伍離營時就召集通報人之姓名、住址，已詳為提供其父親葉錫忠於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號之地址俾供送達，此有連江縣後備服務中心97年01月03日後北連江字第0970000005號函附之軍人離營轉服預備役報到憑證卡在卷可按（見本院卷第7至8頁），被告並提出葉錫忠之戶籍謄本（見本院卷第39至40頁）以為佐證，雖葉錫忠於被告退伍前之89年01月31日業將戶籍地址自彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號遷出至彰化縣○○鎮鎮○路○○○巷○號（見本院卷第13至14頁），惟葉錫忠現仍居住於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號，且該址為被告世居住所，業據被告供述詳確，從而被告既於離營時已在報到憑證卡上留有可與其聯絡之上址，更難遽認被告有意圖避免召集之構成要件故意與不法意圖。
㈡、依上開說明，被告雖將其居住處所遷移，而未依規定申報，惟被告主觀上並無避免召集之意圖，核與妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪構成要件有間，自不能令負刑責。此外，又無其他證據可資審酌，即屬不能證明被告犯罪。
七、綜上所述，被告所辯並無避免召集之意圖，應屬可採，公訴人所舉之上開論據，尚不足以證實被告確有妨害兵役犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之意圖避免兵役召集處理之犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林士淳到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第一庭法官劉淑玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月29日
書記官李唐聿