裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第854號刑事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第854號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林楷哲指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度少連偵字第214號），本院判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共陸包（驗餘淨重共柒拾陸點伍參肆公克）併同難以完全析離之包裝袋共陸只、行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。
事實
一、乙○○為成年人，明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與其女友即少年胡○媛（民國00年00月生，另由本院少年法庭調查）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，由胡○媛於民國106年5月23日14時許，在其位於新北市○○區○○路○段之住處內（地址詳卷），以乙○○持用之門號0000000000號行動電話，在通訊軟體WeChat（下稱微信）群組內，以暱稱「狄仁傑」刊登「雙北地區看過來，高人氣王霧面金來了，能脫離負面情緒到天上人間，上課的最佳選擇，回頭率滿分」之販售含有4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之訊息，經警執行網路巡邏時發現上情，即以微信語音訊息與胡○媛聯繫，並達成以新臺幣（下同）3,200元之代價購買含有4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包6包之合意後，即由乙○○騎乘機車搭載胡○媛前往約定地點交易，嗣乙○○、胡○媛於同日14時50分許，在新北市○○區○○路0段0號全家便利商店前，由乙○○收取警方交付之3,200元，並自口袋取出含有4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包6包而著手於販賣第三級毒品之行為時，即為警表明身分而販賣未遂，並扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包6包（毛重84.0433公克，淨重77.0486公克，驗餘淨重76.534公克）及乙○○持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺
灣新北地方法院檢察署106年度少連偵字第214號卷【下稱偵卷】第79頁至第83頁；本院卷第79頁），核與證人即共犯胡○媛於警詢之證述相符（見偵卷第25頁至第30頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年6月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1紙、暱稱「狄仁傑」在微信群組刊登之訊息照片1張、手機畫面翻拍照片2張、查獲現場及扣案物照片共8張可查（見偵卷第35頁、第37頁至第42頁、第57頁、第59頁、第60頁至第64頁、第91頁）及扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、含有4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包6包（毛重共84.043
3公克，淨重共77.0486公克，驗餘淨重共76.534公克）可資佐證，堪認被告自白應與事實相符。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」、「以物易物」（即互易）或「抵債」等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。經查，被告與胡○媛共同於如事實欄一所示時、地，著手販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包6包予員警（未遂）等情，業據被告坦承不諱，本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與上開交易對象非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。是被告自白係意圖營利而為本件販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認被告就前揭毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與胡○媛就上開販賣第三級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡查被告與胡○媛共同販賣第三級毒品犯行時，其已為成年人
，而胡○媛則係於00年00月0生，當時係屬未滿18歲之少年，是被告與胡○媛共同實行犯罪，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又被告前因持有毒品案件，經本院以105年度簡字第6779號判決處有期徒刑3月確定，於106年4月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第19頁至第23頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並遞加重。另被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先遞加後減之。末按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，自偵查中迄至本院審理時始終坦承不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告上開各該刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條之規定，先遞加後遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有持有毒品前科，
有前開前案紀錄表可參，於執行完畢後竟仍未知悔改，再犯本案販賣第三級毒品未遂罪，其行為增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序造成危害，法治觀念嚴重偏差，並念及被告犯後始終坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好；並衡酌被告之教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第13頁），自陳目前從事服務業擔任火鍋店服務生，與母親及外婆同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣沒收：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案之含有4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包
6包均為違禁品，且為被告持以欲販賣之物，應連同無法析離、應視為毒品一部之包裝袋共6只，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
⒉再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，用以刊登本案販賣毒品事宜乙情，業據被告於本院供述明確（見本院卷第78頁），為被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官張瑞娟、甲○○提起公訴，經檢察官余怡寬到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官許菁樺法官陳威憲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩樺中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。