裁判字號：最高法院105年台上字第1179號刑事判決
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一一七九號上訴人 莊群欣 選任辯護人 林傳哲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月二十四日第二審判決（一○四年度侵上訴字第一六一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一○五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯對於女子乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
三、惟按：㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，
如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決係綜合證人即告訴人Ａ女、證人即Ａ女之友人朱○芬（二人，姓名、年籍、住所等均詳卷）之證述、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書及函等證據資料，並參酌刑事警察局對上訴人之測謊鑑定，詳為說明上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所載之對Ａ女為乘機性交犯行之認定理由。並就上訴人否認犯行，辯稱：⑴沒有在汽車旅館內與Ａ女發生性交行為；⑵依刑事警察局鑑定書所載，尚難排除Ａ女衣物及身體部位採集到之男性DNA，係因Ａ女接觸上訴人身體沾染轉移之可能性；⑶Ａ女離開朱○芬居處後至抵達汽車旅館前，迄離開汽車旅館期間，有多通電話撥接紀錄，Ａ女證述其上車後就睡著，酒醉不醒人事，應非屬實云云；如何認俱不足採，逐一詳予指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，及證據調查未盡之違法，自屬原審採證、認事之適法職權行使。
㈡刑事警察局鑑定書內詳載：Ａ女外陰部、陰道深部棉棒，檢
出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人DNA型別相符，不排除其來自上訴人或與其同父系血緣關係之人等情；又刑事警察局函載：Ａ女陰道深部棉棒檢出之男性DNA由Ａ女指甲沾染轉移之可能性極低等語；原判決再綜合案內其他證據資料相互勾稽結果，據此認定上訴人於案發當日確有以其身體某部位進入Ａ女陰道之性侵入行為，經核其採證無違經驗法則及論理法則。另刑事警察局鑑定書內載：Ａ女內褲內側採樣，男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有上訴人與另一人或與兩者具有同父系血緣關係之人DNA等情，刑事警察局函載：Ａ女外陰部棉棒、陰道深部棉棒未發現精子細胞，無法研判檢出之男性DNA來自何種細胞；Ａ女內褲採樣未發現精子細胞，檢出男性DNA型別，研判檢出之男性DNA來自精液之可能性較高等語，原判決理由載為：
「案發後於Ａ女所著……內褲上採集之精液不排除混有上訴人之DNA」，雖未盡相符，惟與原判決前開認定之結果不生影響。又刑事警察局鑑定書備註欄已載明：同一男性身體各部位細胞Y-STR型別相同；父子之間，除非突變，否則Y-STR型別相同，因此具有相同父系血緣之男性，理論上其Y-STR型別相同等旨（見偵卷第75頁背面），上開鑑驗結果及覆函自足為Ａ女所證述：上訴人對其乘機性交之補強證據。雖採樣檢體均未檢出上訴人之精子細胞，但已採集與上訴人Y-ST
R型別相符之細胞，且送鑑相關證物未能發現精子細胞，其可能之原因甚多，尚不得據此推翻上開鑑驗結果之證明力，而為上訴人有利之認定。上訴意旨以前開刑事警察局鑑定書及覆函僅稱「不排除」、「可能性較高」，文義並非肯定，上開證據尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，另採自Ａ女內褲、外陰部棉棒、陰道深部棉棒亦未檢出精子細胞，指摘原判決採該鑑定書作為論罪依據，採證違法云云，係以主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使及已明白論斷之事項，漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈢刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，以被害人非因行
為人故意施以違反其意願之方法，而僅係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類不能或不知抗拒之情形，乃趁機予以性交者，即應成立該罪。原判決綜合Ａ女及朱○芬之相關供述各情及荷堤汽車旅館（休息）日報表等證據資料，憑為判斷Ａ女於案發前已酒醉，然尚非全無意識，Ａ女於搭乘上訴人駕駛之計程車過程及離開汽車旅館後，雖有接聽電話，惟Ａ女係處於酒醉及酒醉初醒之狀態，此與常人酒醉後非當然喪失全部行動能力等情無違，上訴人係趁Ａ女酒醉不知抗拒之機會而為性交之犯行，已說明其認定之理由與證據，並非單憑Ａ女之指述為唯一證據。原判決並敍明：Ａ女於案發當日上午6時12分46秒起至同日6時17分28秒（即Ａ女搭乘上訴人駕駛之計程車途中），雖有撥打行動電話，然通話時間短暫，撥打之電話同一，衡情有如Ａ女所述不小心按鍵之可能，上情並不能據此即認Ａ女所述不實等旨。又Ａ女於酒醉狀態遭上訴人乘機性交，Ａ女因酒醉中神智模糊，其於警詢指稱：對事情發生過程，伊完全沒有印象，伊覺得應該是遭到性侵害等語（見偵卷第6至7頁），其陳述之情節核與常情不悖。原判決論處上訴人犯乘機性交罪，要無適用法則不當或缺乏補強證據之違法情形。
㈣測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼
、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。本件上訴人於第一審同意接受測謊鑑定，經刑事警察局以熟悉測試法、區域比對法實施測謊鑑定，上訴人於測前會談否認和Ａ女發生性行為，經刑事警察局針對上訴人「有沒有和Ａ女發生性行為（指陰莖插入陰道）？答：沒有」、「在荷堤汽車旅館有沒有和Ａ女發生性行為（指陰莖插入陰道）？答：沒有」各情為鑑定結果，均呈不實反應，有該局鑑定書可佐。原判決業已說明上開鑑定書得為證據之理由，就本案而言，其具有補強證據之適格性，要不待言。且原判決亦非單憑該項測謊鑑定結果為認定有罪之唯一證據，並已敍明其他足以擔保Ａ女證詞真實性之補強證據，經合法調查後，本於確信自由判斷其證明力，併將該項鑑定結果，採為上訴人論罪之部分佐證，無違法可言。
㈤上訴人之辯護人於原審辯護意旨稱：Ａ女一開始並未配合測
謊，且無法指出上訴人身體特徵，足見Ａ女非無隱情等語，原判決說明：Ａ女雖未配合於第一次測謊程序進行訪談，然經第一審再次委請刑事警察局對上訴人測謊，Ａ女即依期前往，Ａ女既因酒醉無法具體指述與上訴人如何發生性交行為，其無法指出上訴人身體特徵，尚與事理無違等理由（見原判決第8頁），旨在說明上開所辯無可採取，並非以此論斷Ａ女之證述經測前訪談即較具可信性，況原判決並未引用Ａ女與測謊人員間之測前訪談陳述為不利上訴人認定之依據。上訴意旨就此，係未依卷內訴訟資料具體指摘，難謂為上訴第三審之合法理由。
㈥刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權
之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決就上訴人有事實欄所示乘機性交之犯行，業已依憑卷證認定明確，並敍明上訴人所辯各節如何不足採信之理由。另本件上訴人犯罪是否成立，在於上訴人是否有事實欄所載對Ａ女乘機性交之行為，至Ａ女之前是否與他人有性行為、Ａ女胸罩上女性DNA為何人或Ａ女之DNA，對上訴人犯罪是否成立並無關聯。又鑑定書所稱「不排除混有另一人DNA」是否來自Ａ女之男友等項，客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，原審因認本案事證明確，未再就上訴意旨所指上開事項，另為無益之調查說明，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。
四、綜上，上訴人上訴意旨執上開事項指摘，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年五月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官呂丹玉法官吳燦法官林清鈞法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月十六日
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