裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第990號刑事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第990號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蕭政霖選任辯護人洪世崇律師
許惠珠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第35019號、99年度偵字第2774號），本院判決如下：
主文蕭政霖犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表
主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋，驗後淨重合計共壹點伍肆柒公克），沒收銷燬之。扣案分裝袋壹包，沒收之。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元與 葉建宏 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、蕭政霖明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，亦明知友人葉建宏（嗣到案後另行審結）以販賣甲基安非他命牟利。然因葉建宏以每次代其交付甲基安非他命予買家並收受價金，可獲得新臺幣（下同）500元代價相誘，致年輕識淺之蕭政霖應其所求，二人乃共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以由葉建宏先與買家約定甲基安非他命交易之價金及地點，再以其朋友所有門號0000000000號行動電話，撥打蕭政霖所持用之門號0000000000號行動電話，指示蕭政霖持甲基安非他命前往約定地點交付買家並收取價金之方式，共同為下列犯行：
㈠民國98年10月20日某時許，經葉建宏與姓名年籍不詳綽號「
宏仔 」之成年男子（下簡稱「宏仔」），議妥交易金額為1,
000元、交易地點為高雄市○○區○○路旁，並以前開行動電話聯絡蕭政霖後，由蕭政霖持重量不詳之甲基安非他命1小包，前往上開地點，交予上開綽號「宏仔」之成年男子，並取得價金1,000元，再將上開價金全數交予葉建宏，葉建宏則給予蕭政霖500元酬勞。
㈡98年10月26日某時許，經葉建宏「宏仔」議妥交易金額為4,
000元、交易地點同為前開寶米路旁，並以前開行動電話聯絡蕭政霖後，由蕭政霖持重量不詳之甲基安非他命1包，前往上開地點，交予「宏仔」，並取得價金4,000元，再將上開價金全數交予葉建宏，葉建宏則給予蕭政霖500元之酬勞。
二、嗣因葉建宏前開門號行動電話經警監聽多時，認時機成熟，於98年11月19日上午11時許，持本院核發之搜索票前往葉建宏位於高雄市○○區○○街○○巷○號2樓租屋處搜索，當場扣得甲基安非他命2小包（毛重分別為0.3公克、1.7公克，驗前淨重合計共1.556公克）及夾鍊袋1包等物，始悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之其他各項證據，除符合刑事訴訟法第15
9條之1至4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，餘均經檢察官、被告蕭政霖及其辯護人不爭執各該證據之證據能力（參本院審訴卷第46頁；本院卷第230頁），且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、前開犯罪事實，業據被告蕭政霖於警詢及本院審理中均坦承不諱（見警卷第29頁至第33頁；本院卷第54頁、第229頁），且與被告葉建宏於警詢時陳稱：伊把安非他命交給蕭政霖，蕭政霖再交給別人，這樣蕭政霖就可以賺500元，伊記得次數有2次，時間大概是98年10月下旬至11月之間等語相符（見警卷第4頁），並有被告蕭政霖與被告葉建宏前開行動電話門號之通聯譯文及勘驗筆錄附卷可稽（警卷第145頁至第147頁；本院卷第96頁至第98頁）。而 觀之 二人於98年10月24日之電話交談，被告蕭政霖提及「四千五我就沒賺了」，被告葉建宏則回以「總而言之，你就是能抽 伍佰 就對了」（參本院卷第96頁）；於同年月26日之電話交談，被告葉建宏提及「摩托車騎一騎不好嗎？伍佰」，並提及「我是賺沒有你那麼多」等語（參本院卷第第98頁），被告蕭政霖顯係因500元報酬而為被告葉建宏交付毒品予買家，應無疑義。
此外復有毒品2包（驗後淨重合計共1.547公克）及夾鍊袋
1包等物扣案可證（警卷第51頁至第52頁、第60頁至第63頁之南部地區巡防局臺南市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、現場蒐證照片），而扣案毒品2包經送鑑結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年12月1日報告編號0000-000號檢驗報告在卷可憑（偵一卷第100頁）。綜上，足認被告蕭政霖出於任意性之自白，均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，應依法論科。
二、核被告蕭政霖所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告蕭政霖與被告葉建宏就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告蕭政霖就上揭2次犯行犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。起訴書認被告蕭政霖所為，係犯幫助販賣第二級毒品，雖有未洽，然公訴檢察官已當庭更正為共同販賣第二級毒品罪（參本院卷第229頁），自無庸變更起訴法條，附此敘明。又被告蕭政霖於偵查、本院審理時均坦承犯行，有偵訊及本院審理筆錄在卷可憑（見偵一卷第18頁至第21頁；本院卷第54頁、第229頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」，其法定刑為7年以上有期徒刑，刑度可謂重大，本院考量被告蕭政霖前未有何犯罪經科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，堪認素行尚佳，其於本件犯行時，甫滿18歲，思慮未周，因受損友所誘始為本件犯行。
且本件被告蕭政霖交付甲基安非他命之對象係被告葉建宏自行聯絡，並非被告蕭政霖自己覓得，對象又僅1人，販賣次數僅2次、數量非多，所得財物亦僅1,000元，依其背景、年齡、犯罪情節綜合考量，倘處以毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑之最低刑度有期徒刑7年，猶嫌過重，其犯罪情狀確有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，均予減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告蕭政霖為一己私利，與被告葉建宏共同販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實非可取，惟考量其並無前科，且為本件犯行時，甫滿18歲，思慮未周，遭友利誘而犯下本案，有如上述，且偵審期間始終承認犯行，態度良好，可見悔意，另慮其於本件犯行僅擔任交付毒品，其餘交易條件及聯絡均由被告葉建宏負責主導之行為分擔模式，所售出之毒品數量尚微，獲利非巨等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
三、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第3264號、第3337號判決參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用、因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。查本件於被告葉建宏前開租屋處所扣得之晶體，均為第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重合計共1.547公克），有如前述，自應本於共同正犯責任共同原則，於被告二人最後一次販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之（鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬）。又上揭甲基安非他命之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。扣案之夾鏈袋1包，為被告葉建宏所有，有搜索扣押筆錄在卷可明，雖被告葉建宏尚未到案，然依本件被告葉建宏犯罪模式觀之，上開夾鏈袋應係被告葉建宏預備用供分裝甲基安非他命以販賣所用之物，亦應本於共同正犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。另被告蕭政霖與被告葉建宏二次販賣毒品所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，於被告蕭政霖所犯各罪項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。至被告葉建宏與被告蕭政霖用供本件犯行聯絡所用之前開行動電話，分別係登記在被告葉建宏友人及被告蕭政霖母親名下，而於本件犯罪期間，為被告葉建宏、蕭政霖所持用乙情，業據被告葉建宏、蕭政霖陳述明確（見警卷第2頁背面；本院卷第235頁），復有通聯調閱查詢單2紙在卷可稽（見警聲搜卷第100頁、第105頁），尚難認係被告葉建宏、蕭政霖所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中華民國100年6月14日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官謝琬萍法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月14日
書記官何明昌附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼─────────┼────────────────────┤│1│即事實欄一、(一)│蕭政霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年│││之犯罪事實│玖月。扣案分裝袋壹包，沒收之。未扣案販賣││││第二級毒品所得新臺幣壹仟元與葉建宏連帶沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財││││產連帶抵償之。│├─┼─────────┼────────────────────┤│2│即事實欄一、(二)│蕭政霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年│││之犯罪│玖月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含│││事實│包裝袋，驗後淨重合計共壹點伍肆柒公克），││││沒收銷燬之。扣案分裝袋壹包，沒收之。未扣││││案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元與葉建宏││││連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其││││等之財產連帶抵償之。│└─┴─────────┴────────────────────┘