裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第435號民事裁定
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院臺中分院民事裁定八十八年度上字第四三五號
上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 許岳元 送達代收人許岳元被上訴人即上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月三十日臺灣南投地方法院八十七年度訴字第一四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人乙○○應再給付上訴人甲○○新台幣貳拾壹萬陸仟陸佰伍拾元及自民國八十七年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔十分之二，餘由上訴人甲○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面（理由欄稱上訴人）：
一、上訴聲明：求為判決：（１）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（２）被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）壹佰伍拾萬零柒仟貳佰捌拾元及自民國（下同）八十七年四月二十三日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。（３）願供擔保請准宣告假執行。
答辯聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補陳：
（一）乙○○係由 李串霖 所介紹，第一次簽約時甲○○並不知乙○○不具土木包工業資格（乙○○於第二次續約時向訴訟代理人借款六萬元至縣政府辦理土木包工業執照登記，才知不具包工資格），簽約立即領去新台幣（下同）二十萬元，做了二天即停工，提出三條件，１前包商 石國湖 多領去六十萬元不要還，２要訴訟代理人找流氓，並說可替訴訟代理人找，並以大哥大找來一流氓，因訴訟代理人未加理睬而作罷，３強迫訴訟代理人更改無限期完工的契約，不改不做工，改了更是有理不做，在無可奈何之下蓋下私章，自此一拖九個多月，經上訴人即被上訴人甲○○以存證信函解約。嗣八十三年六月九日雙方契約重訂，雙方同意蓋章，完工後並保證三年，實際屋頂圍牆補漏，陽台，打通假排水管及大門前臨時舖水泥，於八十四年八月八日完工尾款領去十八萬元，另十二萬元等屋頂做好後一次付清，然乙○○除有原判決事實欄所載偷工減料情形外，尚有以下情形（然上訴人即被上訴人甲○○於本院八十九年六月十五日受命法官行準備程序時陳明僅就一審請求敗訴部分上訴）：
１、一樓大門上方原是透明玻璃，經發現後，再粘一塊馬賽克玻璃。
２、二樓浴室所貼磁磚周圍破裂六十八塊，一樓浴室未裝浴盆，且地上磁磚蟲吃很多洞。
３、二樓房門用雜木門框，並將自己的廢料按抹在門框頂上。
４、三樓預備浴室不粘磁磚，將整個排水管線封閉起來。
５、二樓陽台假排水孔經發現後，把隔壁間磚打開，水往隔壁排水。
６、用水泥漆油漆，且水泥裡摻用海沙。
７、電燈開關規定每房間裝一夜光開關，除一樓四個，其他不但未裝，且甲房開關在乙房，使你無法找到。
８、鋁門窗一律用中華正牌，但卻使用最差的材料，
（二）在八十三年十二月尚未全部完工時，甲○○即先搬進去住。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提南投縣稅捐稽徵處八九投稅密法字第五一二號函影本一份及南投縣政府建設局使用執照影本一份為證。
乙、被上訴人即上訴人乙○○方面（理由欄稱被上訴人）：
一、上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，廢棄部分駁回上訴人甲○○在第一審之訴。
答辯聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補陳：
（一）被上訴人即上訴人乙○○自與上訴人即被上訴人甲○○簽訂合約後即行施工，並如期於八十三年十月完工，甲○○已於八十三年十月二十日拿到南投縣政府核發之房屋使用執照，甲○○早已知房屋已完成，但不知何因未立即搬進新屋，再無理要求被上訴人即上訴人為其支付房租費，並依合約提出遲延違約，扣除百分之十計十七萬元之工程違約金，其如此品行不安好心，實令人難以置信，其請求毫無理由。
（二）一至三樓天窗裂成長方形，連磁磚都破裂部分，係因系爭房屋地點在南投市屬災區，因九二一地震天然災害，無法抗拒之天災事故而受損，否則天窗何以會裂成長方形，磁磚會破裂，請求被上訴人賠償，殊屬無理。
（三）系爭承包工程於八十三年六月九日訂立承造契約，同年十月三十日前完工，依據民法一百九十七條及第五百二十四條第一項規定均已罹於時效。而保固期間雖是三年，但係自八十三年十二月至八十六年十二月間，保固期間已過。
三、證據：除引用原審立證方法外，另請求訊問證人李串霖。
丙、本院依職權至現場勘驗。理由
甲、程序部分：上訴人甲○○於本院八十九年六月十五日受命法官行準備程序時，陳明僅就一審請求敗訴部分上訴（本院第二卷第三十二頁），故本院僅就其上訴部分及被上訴人乙○○上訴部分為審理，先此敘明。
乙：實體部分：
一、本件上訴人起訴主張被上訴人承攬建造其所有坐落於南投縣南投市○○路○○○巷○號房屋一棟，然嗣後因房屋有諸多瑕疵及遲延完工等情事發生，遂依據兩造間之承攬關係，訴請被上訴人償還修補費用及損害賠償等語。被上訴人則以其早已依約完成所承攬之工作，係上訴人不知何故遲未遷入，上訴人所謂之瑕疵，有些並非被上訴人所承攬之範圍，有些瑕疵，上訴人並未限期修補，且保固期間雖為三年，然自八十三年十二月至八十六年十二月即已期滿，又上訴人之瑕疵修補請求權及費用償還請求權業已罹於時效等語資為抗辯。
二、經查，上訴人所有坐落於南投縣南投市○○路○○○巷○號之房屋，本由第三人石國湖所承攬建造，嗣後因無法繼續建造而停工，上訴人遂於八十二年八月十五日與被上訴人簽訂承建契約，約定由被上訴人就該房屋未完成之部分按照原約定之材料及建築圖繼續建造完成，約定之工程款為一百七十萬元。之後上訴人因故解除該承建契約，惟兩造再於八十三年六月九日訂立承纜契約，約定施工期限自八十三年六月二十日起，至同年十月三十日止，截至上訴人提起本件訴訟時，上訴人尚有十二萬元之工程款尚未給付被上訴人，又系爭工程之保固期間為三年等情，均為兩造所不爭執，並有建築工程契約書三份為證，堪信為真實。
三、本件上訴人主張被上訴人所承攬之建物有諸多瑕疵，被上訴人既以前詞置辯，則本院所應審究者即為上訴人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權及損害賠償請求權，是否已罹於時效？
（一）按民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見，不得主張，民法第四百九十八條固定有明文，然工作物為建築物者，前條所定之期限延長為五年，民法第四百九十九條規定甚明，另民法第五百零一條復規定，第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契約加長，但不得減短。本件兩造於八十三年六月九日所訂之建築工程承建未完部分補充契約第五條雖明定「厠所、浴室、水電瓦斯、防漏及磁磚脫落（地震除外）三年為保證期，如有未達到應負責免費修理，並不得損毀房屋屋內外，一律用人工油漆摸二遍」（原審卷第二十三頁），似將「瑕疵發現期間」延長為三年，然因本件所訂係屬建築物承攬契約，故依上開民法第五百零一條之規定，既不得以契約減短之，則此不得減短為禁止規定，違反者，其縮短之約定無效（民法第七十一條本文），故兩造所訂三年之保固期限應為無效。次查「瑕疵發現期間」係指自「工作交付後」若干期間所發現之瑕疵，定作人得向承攬人主張而言，至定作人所得主張之民法第四百九十三條之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權及民法第四百九十五條之損害賠償請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，八十八年四月二十一日修正後民法第五百十四條規定甚明，此乃民法上有關除斥期間之規定，即本件建築物之承攬契約，定作人之「瑕疵發現期間」雖為五年，即在交付後五年內所發現之瑕疵均得向承攬人主張，然其尚須受「瑕疵發見後一年間不行使而消滅」除斥期間之限制。惟因八十八年四月二十一日修正民法以前，關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依民法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定（最高法院八十七年度台上字第二八三五判決足參），而本件系爭房屋之交付日為八十三年十二月間如後述，是以本件被上訴人主張上訴人之請求權均已罹於時效一節，就修補費用償還請求權而言，倘因上訴人知悉瑕疵已逾一年，則被上訴人之所辯為可採，然就損賠償請求權而言，因本件之原因事實發生於000年0月000日民法修正前，應適用八十八年四月二十一日前有關十五年之時效規定，故被上訴人主張時效消滅，即非可採。
（二）依民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。最高法院七十年度台上字第二六九九號判例且認定作人依民法第四百九十五條請求損害賠償時，並不以承攬契約經解除為要件。是以定件人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬，並得捨此逕行請求損害賠償，或與請求修補、解除契約、減少報酬併行請求，是因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，請求修補、解除契約或減少報酬，及請求損害賠償均為定作人分別獨立得以行使之權利。然因承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，是工作有瑕疵，定作人對承攬人主張債務不履行損害賠償請求權，係以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件，與瑕疵擔保責任不同，是以本件上訴人就被上訴人之瑕疵給付倘能證明係可歸責於承攬人之事由所引起，則其併為請求償還修補費用或賠償所受之損害當無不可。
（三）民法第四百九十五條之損害賠償請求權，於瑕疵給付部分，係指瑕疵所生之不履行損害賠償，於加害給付情形，則指固有利益損害之賠償，本件上訴人既未提及加害給付之情形，故應認其係主張瑕疵所生不履行之損害賠償至明，而此在承攬人能修補而拒絕修補或不能修補之情形，則應係指替代賠償而言。
（四）本件建物雖於八十三年十月二十日即已取得使用執照，有上訴人所提出之南投縣政府建設局使用執照影本一份在卷可稽（本院第一卷第一七一頁），然上訴人稱當時並未搬入系爭房屋，係於八十三年十二月間始遷入，核與被上訴人於本院準備程序時所陳保固期間三年，從完工之「八十三年十二月」至八十六年十二月間等語（本院第一卷第一五０頁背面）相符，另證人即本件系爭工程之介紹人且為上訴人之姑丈李串霖到庭證稱系爭房屋介紹了三、四個人去做，是上訴人拜託伊找的，在房屋蓋好後八十三年十二月上訴人就搬進去住了，當時上訴人還一直向伊道謝，說沒伊幫忙，迄今還沒辦法進來住等語（本院第一卷第一五一頁），足證本件系爭房屋之「交付日」為八十三年十二月間無訛。
（五）上訴人本於兩造間所簽訂之上開承攬契約，主張系爭房屋有瑕疵及遲延完工等情事發生，遂訴請被上訴人償還修補費用及賠償所受之損害，本院逐項審酌如下：
１、經查，兩造所不爭執之八十三年六月九日契約最後處曾加上「民國八十四年六月三日和解改進事項，如果馬虎或有破壞者仍依契約隨時提起告訴」等語（原審卷第二十四頁）足證八十四年六月三日之前，上訴人已知系爭房屋有若干瑕疵，而要求被上訴人修補，另上訴人所提出被上訴人所出具之收據上記明「屋頂補漏水及陽台通排水管、前門臨時舖水泥等三項工程於八十四年八月八日完工，款十八萬元同時領清，另十二萬元似（應為「嗣」之誤）屋頂做好后付清」（原審卷第二十五頁），足證上訴人於八十四年六月初已知之瑕疵為屋頂漏水、陽台排水不良及前門水泥等事項，次查上訴人於八十四年九月十一日發存證信函予被上訴人，稱「不按圖及契約施工，偷工減料工程粗造（應為「糙」之誤），一看便知，尤其屋頂．．樓梯手一十萬元台端用洋櫸木，相差八萬元，玻璃五分用三分，新建房屋漏水．．．希你於本八十四年九月十五日開始改進依規三波段做好，否則訴請南投地方法院依法辦理」等語，顯見上訴人於八十四年八月八日被上訴人完成上述三項改善工程後，復發現樓梯手、玻璃厚度及屋頂以外其他房間漏水之瑕疵，而發函定相當期限請被上訴人修補之，嗣於八十五年七月二十九日再發存證信函予被上訴人，表示「一年不到三樓漏水，屋頂排水不良、稍下大雨水往室內灌、二樓浴室漏花數萬元修，一二三樓牆壁摻海沙、未依約油漆、水泥漆脫落等．．．台端於一個月內依圖約改善（．．．室內全部油漆、玻璃五Ｍ．．）」等語，有存證信函一紙在卷（原審卷第二十七頁）為憑，足徵上訴人至遲於八十五年七月二十九日前，已知悉系爭房屋有摻海沙、未依約油漆、水泥漆脫落之瑕疵。而定作人之瑕疵修補請求權及費用償還請求權既有一年除斥期間之規定，則本件上訴人因早於八十五年七月二十九日前即已發現系爭房屋有屋頂漏水、陽台排水不良、前門水泥、樓梯扶手、玻璃厚度、屋頂以外其他房間漏水、摻海沙、未依約油漆、水泥漆脫落之瑕疵如前述，則其於八十七年四月八日始向台灣南投地方法院提起本訴，其瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權即均因發現瑕疵後一年之除斥期間已過而不得再主張。
２、上訴人得否主張債務不履行之替代賠償，其金額如其起訴書所載，本院分述之：
（１）五波段防漏隔熱設施，各樓層、廚房、臥室、及神明廳漏水修補費用五十萬元部分，及二樓浴室漏水修復費用支出二萬二千二百五十元部分，與各樓層油漆脫落修補所需費用為二十萬元部分：
經原審請財團法人台灣經濟技術研究所就上訴人所指上開瑕疵鑑定結果，設置五波段防漏、隔熱設施部分，須費用五萬二千元，而油漆受潮剝落部分（因鑑定當時已無漏水現象，故僅鑑定油漆脫落之修補費用），修補所需費用約一萬七千元，有該不動產鑑定研究報告書第十五、十七頁可稽，且依兩造所不爭執之建築承攬工程契約書第十二點（原審卷第十頁）所載，三樓頂確係五波防漏加隔熱磚，而系爭房屋之漏水致油漆脫落情形，有上訴人提出之相片可稽，而建築房屋不漏水乃社會之一般常情，被上訴人既未依約完成，當認係有瑕疵，且被上訴人僅一再爭執上訴人之請求權已逾時效，就可歸責於其之事由致有上開瑕疵復不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，應視為自認，則此部分當認係可歸責於被上訴人之事由導致工作瑕疵，而有債務不履行損害賠償之適用，且未逾民法第一百二十五條之一般請求權十五年時效，是以上訴人就此部分請求損害賠償當屬有理，被上訴人主張上訴人之請求權均亦已罹於時效云云，顯不可採，然因上開鑑定結果，認所須費用僅五萬二千元及一萬七千元，上訴人就此部分各請求五十萬元及二十萬元，就五萬二千元及一萬七千元之範圍內有理由，逾此範圍之部分即無理由，不應准許。
（２）二樓浴室漏水修復費用支出二萬二千二百五十元，原約定裝設衛浴設備二套，然被上訴人僅裝設二樓，一樓浴室則由上訴人自行裝設浴缸，共支出費用七千五百元部分：
上訴人主張系爭房屋之不具有約定品質之瑕疵，且係可歸責於被上訴人之事由，被上訴人就此部分復不爭執，應視同自認，而上訴人就其所請求之上開費用，業已提出收據二紙為證（本院第一卷第六十五、六十七頁），惟查，上訴人係於八十三年十二月即已遷入系爭房屋業經認定如前，而一樓浴室無浴缸乃一望即知之事實，況上訴人係於八十五年三月五日即已支出該筆七千五百元之修復費用，竟至八十七年四月八日始起訴費用償還請求權，故此部分請求權與漏水之修復費用償還請求權均已逾一年除斥期間而不得主張，然因上訴人之此項支出係因被上訴人之債務不履行所造成，故亦符合民法第四百九十五條損害賠償請求權之要件，上訴人既亦主張損害賠償，則此部分請求應予准許。
（３）原約定樓梯扶手使用價值十五萬元之針松木，惟被上訴人偷工減料以價值三萬元之南洋櫸木代替，所受損害差額為十二萬元部分：
上訴人主張系爭房屋之樓梯扶手不具有約定品質之瑕疵（約定針松木部分之契約約定見原審卷第二十三頁），被上訴人就此部分瑕疵及可歸責於己之事由復不爭執，即視同自認，而經原審請財團法人台灣經濟技術研究所就上訴人所指上開瑕疵鑑定結果，松木與南洋櫸木二者間之實際差額為十萬五千元，有該不動產鑑定研究報告書第十八頁可稽，此部分亦係被上訴人債務不履行造成之損害，上訴人依損害賠償請求權請求被上訴人賠償，在十萬五千元之範圍內自屬有理，應准許之，逾此部分之請求即無理由。
（４）系爭契約約定所有玻璃一律用五公厘馬賽克玻璃，惟被上訴人使用三公厘之馬賽克玻璃，上訴人自行換裝所需費用約八萬元部分：
經查，系爭房屋之窗戶均應使用五公厘之產品，有建築承攬工程契約書第十三點附於原審卷第十頁可稽，證人即施工工人 游東安 雖到庭證稱馬賽克玻璃之厚度全國統一為五公厘厚等語（原審卷第九十七頁背面），然依財團法人台灣經濟技術研究所不動產鑑定研究報告書第十九頁所載，既有三公厘馬塞克玻璃之市價，則證人游東安所證全國統一為五公厘厚云云即無可採信，而被上訴人就可歸責於己之事由復不爭執，即視同自認，另經原審請財團法人台灣經濟技術研究所就上訴人所指上開瑕疵鑑定結果，被上訴人使用三公厘之玻璃，全部換過所需費用為一萬二千九百元，有該不動產鑑定研究報告書第十九頁可稽，此部分亦係被上訴人債務不履行造成之損害，上訴人依損害賠償請求權請求被上訴人賠償，在一萬二千九百元之範圍內自屬有理，應准許之，逾此部分之請求即無理由。
（５）三樓頂樓排水不良，補挖排水孔部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件經原審請財團法人台灣經濟技術研究所就上訴人所指上開瑕疵鑑定結果，三樓補挖排水孔部分，因當事人無法提供竣工圖及管路配置圖，故無法評估，有該不動產鑑定研究報告書第十四頁可稽，是上訴人就此部分之是否造成損害及損害若干既迄本院辯論終結止無法舉證，本院即無從准許上訴人此部分之請求。
（６）為在三樓頂樓施工，暫加蓋鐵檔，共支出費用一十六萬四千六百八十元，施工完畢，拆除鐵檔費用為一十萬元部分：
上訴人就支出上開費用一十六萬四千六百八十元，雖然提出收據一紙為證（本院第一卷第六十四頁），然依據系爭契約，被上訴人並無為上訴人加蓋鐵檔之義務，而上訴人迄本院辯論終結止，復無法舉證說明，為該項工程（連同之後之拆除工程），係由於系爭房屋之瑕疵所致，故上訴人上開請求，洵屬無據。
（７）因被上訴人施工拖延，致鄰居房屋共同壁漏水，所支出之漏水修補費用一萬二千元（本院第一卷第六十八頁），及因被上訴人施工致影響鄰居電話線通路，支出修理費用二千五百元（本院第一卷第六十九頁），與修補外牆共支出四萬八千零五十元（本院第一卷第六十六頁）部分：
上訴人就其上開請求，雖然提出收據三張為證，然不論上訴人上開請求，係本於民法第四百九十三條之瑕疵修補費用請求權，請求被上訴人償還上訴人自行修補瑕疵所支出之費用，或本於民法第四百九十五條之損害賠償請求權，請求被上訴人賠償損害，然上訴人就系爭房屋之隔鄰有如上之損害，及與可歸責被上訴人之事由有何相當因果關係，均未能舉證以實其說，其請求為無理由。
（８）系爭契約約定前後門採用不銹鋼雕花防盜門，惟被上訴人使用白鐵門，所受之損害為十萬元部分：
經查，被上訴人為系爭房屋所裝設之門皆為不銹鋼材質，並非白鐵門，且於安裝當時，上訴人僅對顏色表示意見等情，業經證人即施工工人 邱國領 證述在卷（原審卷第九十八頁），故上訴人上開請求，亦屬無據。
（９）原契約約定車庫裝置不銹鋼電動帶鐮備停電用捲門，惟被上訴人使用白鐵門，且已脫落，所受之損害約八萬元部分：
經查，上訴人就被上訴人係使用白鐵門一事，未能舉證以實其說，而該捲門並未有脫落之情事，亦經財團法人台灣經濟技術研究院鑑定屬實（報告書第二十一頁），有報告書一份在卷為證，雖上訴人提出 廖鎮彰 出具之證明書一份證明該車庫鐵捲門於八十五年七月二十三日全部脫落（原審卷第九十四頁）一情，然上開證明書亦書明廖鎮彰已義務將鐵捲門裝上，未收錢等語，則上訴人就此鐵捲門之脫落似無何損害可言，則上訴人主張其損害約八萬元云云，既未能舉證以實其說，則其此部分請求即屬無據。
（１０）配大門鎖三千五百元部分：上訴人就其上開費用之支出，雖提出收據一張為證，然未能舉證說明該項費用之支出係因系爭房屋之瑕疵，或因瑕疵所生之損害，且該項費用如係上訴人自行修補瑕疵所生之費用，然該項費用係於八十三年十二月十九日支出，有收據一紙為憑，則依據民法第五百十四條第一項之規定，其修補費用請求權亦已逾一年之除斥期間，且上訴人既未能證明此係因可歸責於被上訴人之瑕疵所造成之損害，故其請求賠償，即無理由。
３、房屋租金自八十二年十二月起，至八十三年十二月止，共計一年八萬四千元部分，及系爭契約違約金約定遲延一月完工，扣總工程款百分之十，上訴人請求一個月之違約金十七萬元部分：
（１）依據系爭契約約定，系爭房屋之施工期間為八十三年六月二十日起，至同年十月三十日止，有契約書一紙可證（原審卷第二十二頁背面）。被上訴人雖然就系爭房屋係於八十三年十二月點交上訴人收受一事不爭執，惟辯稱系爭房屋係因上訴人與原房屋建造人石國湖訴訟，故應上訴人要求暫勿施工，其後上訴人又表示終止契約，之後再訂契約，被上訴人應無遲延工期之情形，況且遲延一個月扣總工程費百分之十，亦屬過高等語，然查，被上訴人上開所辯，為上訴人所否認，且被上訴人亦無法舉證以實其說，另觀之上訴人於八十三年五月十一日及二十三日所寄發予被上訴人之存證信函（原審卷第二十、二十一頁），上訴人並未因另案訴訟，而要求被上訴人暫緩施工，反之則是要求被上訴人如期施工，故系爭契約之完工日期既然為八十三年十月三十一日，而被上訴人遲至八十三年十二月間始點交系爭房屋予上訴人，則上訴人主張因可歸責於被上訴人而遲延完工一事，為有理由。
（２）依兩造之建築工程承建未完部分補充契約第三條規定，「延後一個月扣總工程費百分之十，餘類推，施工期間不得以任何理由或藉口或借題發揮而停工者，並賠償自八十二年八月至完工每月房租七千元及全部房屋工程費用等損失」（原審卷第二十二頁背面），上訴人依此規定，請求租金損失復請求違約金，自係主張上開違約金之規定，係懲罰之性質，而被上訴人對上訴人可併為請求租金損失及違約金一事並不爭執，僅抗辯非可歸責於其之事由而遲延完工及違約金過高云云，應視同自認，益徵系爭違約金應係懲罰性之違約金約定，而懲罰性之違約金，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，仍得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他損害（最高法院六十二年台上字第一三九四判例足參）。
（３）按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文。本件因可歸責於被上訴人之事由致遲延完工，上訴人自可請求損害賠償，而上訴人請求自八十二年十二月起至八十三年十二月止之房屋租金，其中僅八十三年十一月及十二月租金，為上訴人因被上訴人遲延完工，無法如期遷入系爭房屋，並須另行租屋居住所支出之房屋租金，故上訴人上開之請求，應以兩個月之租金即一萬四千元（該房屋之每月租金為七千元，有房屋租賃契約附於原審卷第十八頁為證）為是，逾此部分，為無理由，則不應准許。另上訴人主張遲延完工一個月之違約金，亦屬有據，被上訴人雖然辯稱違約金十七萬元過高，然本院審酌兩造之利益、上訴人所受之損害、及社會常情與交易現狀等一切情狀，認為並無過高之情事。（民法第二百五十二條、最高法院四十九年台上字第八零七號判例、五十一年台上字第十九號判例參照）。是以上訴人請求被上訴人給付違約金十七萬元，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，上訴人本於承攬契約約定，訴請被上訴人賠償因其工作物之瑕疵所造成之損害二十一萬六千六百五十元及遲延完工之損害一萬四千元及違約金十七萬元，扣除上訴人自承尚未給付被上訴人之工程款十二萬元，被上訴人尚應給付上訴人二十八萬零六百五十元及均自起訴狀繕本送達翌日即八十七年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許。被上訴人辯稱上訴人之請求權均已罹於時效為不可採。原審未察，僅准許上訴人六萬四千元及利息，而駁回上訴人二十一萬零六千六百五十元、利息及假執行之請求，自有未洽，上訴人甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，另原判決就逾二十八萬零六百五十元及利息、違約金部分駁回部分，核無違誤，上訴人就原判決逾二十八萬零六百五十元及利息、違約金部分駁回部分之上訴，核無理由，應予駁回；至於原判決准許部分，原審判命被上訴人給付，並為假執行及免為假執行之宣告，並無不當，被上訴人乙○○上訴意旨，就原判決上訴人勝訴部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，不一一論列。
七、上訴人勝訴部分其陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然因被上訴人應給付上訴人共二十八萬零六百五十元及利息部分，並未逾一百萬元，經本院判決後即已確定，此部分毋庸宣告假執行，附此敘明。
據上論結：本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
甲○○得上訴。
乙○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳俞豪中華民國八十九年十一月一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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