裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第828號刑事判決
裁判日期：民國101年07月12日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第828號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告何翠燕選任辯護人梁水源律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2482號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第24644號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何翠燕共同犯散布文字誹謗罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何翠燕知悉 應曉薇 （原名 應牧廷 ）擬參與中國國民黨（下稱國民黨）之臺北市中正區、萬華區市議員黨內初選，該黨並定於民國99年6月27日下午2時到晚上10時、99年6月28日下午6時起至同日下午10時間，辦理黨內初選電話民意調查。何翠燕在毫無相當理由確信應曉薇與黑社會人士過從甚密，動員黑社會人士介入國民黨內初選，刻意隱瞞奢華生活以欺瞞選民、明知 樓朋文 為已婚之人而仍與 樓某 未婚生子、選舉經費係由樓朋文支應等情，且應曉薇是否私生活混亂，而未婚生子等情，乃涉及私德而無關於公共利益之事；竟與自稱為「天主教教友 馬蕭 競選後援會總幹事」 李達理 （已由檢察官為不起訴處分）、不詳姓名、年籍之成年人張先生共同意圖散布於眾，基於誹謗之犯意聯絡，先於99年6月28日下午1時許，以不詳電話發送內容為「採訪通知，中正萬華市議員候選人應曉薇，私生活混亂，當二奶還未婚生子， 馬英九 義工媽媽團看不下去出面控訴，現場將播放證據影帶，地點：萬大路405號玻瑰教堂前，時間：下午2點30分，聯絡人：李Z0000000000」等語之簡訊（下稱系爭簡訊）予東森電視事業股份有限公司（下稱東森公司）、民間全民電視股份有限公司（下稱民視公司）、中天電視股份有限公司（下稱中天公司）及蘋果日報等包括電子、平面媒體之記者，除告知媒體定於是日下午2時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號玫瑰教堂前召開記者會外，尚以此散布應曉薇「私生活混亂」、「還未婚生子」與公共利益無關之私德事項、及應曉薇「當二奶」等文字指摘足以毀損應曉薇名譽之事。該日下午2時50分許，何翠燕與李達理確實出現在玫瑰教堂前，而媒體記者業已因前開簡訊，而聚集在該處等候；何翠燕、李達理基於前開誹謗犯意，由何翠燕向在場記者散布：「應曉薇的乾爹 竹聯 大老 周榕 動員中正萬華地區黑社會人士介入國民黨內初選，發動造勢及電話民調」、「應曉薇真實面目，她在外面是營造良好勤儉形象，實際上她在天母北投坐擁豪宅，出入賓士轎車，到了選區就偷換舊車，接見選民」、「實際上她為中國北京太子黨樓朋文二奶，目前奢豪生活及舖天蓋地之選舉經費皆北京太子黨樓朋文支持供應」、「當了16年公益志工其實是假公益真二奶」等語；進而使無犯罪故意之蘋果日報記者 蘇聖怡 將在玫瑰教堂前所聽聞之消息，撰寫內容為「應曉薇被人包養」、「應出入都坐豪華轎車，對外卻裝節儉」、「甚至與黑道過從甚密」等文字報導，並刊登在翌日之蘋果日報A7版，而以言詞及散布文字方式指摘足以毀損應曉薇名譽之事。嗣經應曉薇於99年6月30日向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，方循線查獲上情。
二、案經應曉薇訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨參照）。復按，刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意（刑事訴訟法第2條第
1項參照），惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第288條第1項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨參照）。查：
１、告訴人應曉薇於99年6月30日乃係以證人身分接受檢察官訊問，且已依法命告訴人朗讀結文後具結，檢察官前開訊問程序已合於刑事訴訟法第158條之3之規定，而被告及辯護人均未提出其等之檢察官偵查時之證述內容有何顯不可信之情況，參諸前開所述，自有證據能力。
２、告訴人99年8月17日、11月19日、100年1月13日、8月
9日接受檢察官訊問時，乃係以告訴人身分接受訊問，而非以證人身分，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，尚不得因其未具結，而以違反刑事訴訟法第158條之3規定為由，認其無證據能力。況且，被告及辯護人並未提出告訴人於前開時間以告訴人身分所陳述之內容有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當有證據能力。
３、基上，告訴人於檢察官偵查時之供述（告訴人並未有警詢筆錄），均有證據能力，被告之辯護人否認有證據能力云云（見本院卷第55頁背面），容有誤會，不足採信。又告訴人於原審101年2月6日審判期日中以證人身分到庭證述，並賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，要無侵害被告及其辯護人對於告訴人之對質詰問權，併此敘明。
二、卷附之系爭簡訊內容翻拍照片（見偵卷第43頁），核其內容已涉及被告在臺北市○○路○○○號玫瑰教堂前，散布毀損告訴人名譽之事，且系爭簡訊本身已涉及毀損告訴人名譽之內容，均具有推知本案誹謗告訴人相關事實之最低限制，當有關聯性，而具有證據能力；至於辯護人主張系爭簡訊無從知悉係何人所傳送，且簡訊發送之時間為99年11月25日上午5時1分，而告訴人指訴被告係於99年6月28日下午1時許發送召開記者會之系爭簡訊，兩者於時間上並不相符等語，乃係該證據方法是否具有證明力之問題，辯護人將之混為一談，以該事由主張無證據能力，容有誤會。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據，除已如前述外，其餘供述證據固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然公訴人、被告及辯護人對該等之證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承確有於99年6月28日下午至玫瑰教堂，且有向記者宣稱：「應曉薇真實面目：在外營造良好勤儉形象，實際坐擁天母北投地區豪宅，出入賓士轎車代步，但到選區即偷換舊車接見選民」、「實際為中國北京太子黨樓朋文二奶」、「當了16年公益志工其實是假公益真二奶」等語；惟矢口否認前開犯行，其辯解意旨略以：系爭簡訊並不是我發的，我不會發簡訊，我是事後才知道有簡訊這件事情；我不知道記者怎麼會到場；我從來未向記者表示「應曉薇的乾爹竹聯大 老周榕 動員中正萬華地區黑社會人士介入國民黨內初選，發動造勢及電話民調」之話，我除了表示法院勘驗新聞錄影資料之內容外，其餘都沒有講；當天我會到玫瑰教堂是因為一位張先生給我書面資料，說告訴人在外營造良好形象，不適合代表國民黨出來競選，要我找黨內朋友出來討論，我便找我先生及兩個教友一起到萬大路之玫瑰教堂討論，還沒開始討論，即看到一堆記者，也找不到張先生。後來我要離開時，告訴人又一直逼迫我講話，我不講話不讓我走，且告訴人與她的哥哥對我動手動腳。我沒有誹謗告訴人之意思；我講的話是有所本，不是憑空捏造云云。
二、被告辯護人之辯護意旨略以：
（一）原審判決事實欄認定被告「先在99年6月28日下午1時許，以不詳方式發送簡訊予東森電視事業股份有限公司（下稱東森公司）、民間全民電視股份有限公司（下稱民視公司）、中天電視股份有限公司（下稱中天公司）等媒體之記者，告知記者其定於是日下午2時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號玫瑰教堂前召開記者會。」等情，但起訴書並未記載此段犯罪事實，且99年度偵字第24644號不起訴處分書認定被告與李達理並無發送採訪通知之系爭簡訊予各媒體記者，足徵前開發送系爭簡訊予媒體記者之犯罪事實，未經公訴人起訴，原審判決遽行認定前開召開記者會之犯罪事實，顯有未經請求之事項予以判決之違法。
（二）公訴人上訴理由書一之（一）主張「被告並於99年6月28日下午2時30分許，在台北市○○區○○路○○○號玫瑰教堂前召開記者會．．．，指摘足以毀損告訴人名譽之事，此等不實內容藉由不知情文字記者撰稿後，在報紙上刊登，乃利用不知情之記者遂其犯行，．．．」等情，但中國時報記者 林淑娟 及蘋果日報記者蘇聖怡、 許麗珍 、 毛嘉慶 撰寫之新聞乃依其專業所為之報導，並非被利用之犯罪行為，是其等之新聞報導既非犯罪行為，則被告自無成立間接正犯之可能，且未經公訴人起訴，故上訴意旨前開主張，於法有違。
（三）有關公訴人上訴意旨一之（二）所載「被告於99年11月11日偵查中提出答辯狀所附之被證2，便有『應曉薇的乾爹竹聯大老周榕動員中正萬華地區黑道人士介入國民黨內初選，發動造勢及電話民調』等語，被告自承在記者會當天照此份資料宣讀，．．．」等語，然原審判決理由已說明：新聞畫面起迄均未見被告有提及前開言論之情，有勘驗筆錄1份附卷及翻拍畫面可憑，再遍觀被告及告訴人提出之平面新聞，亦未有被告有前揭言論之相關新聞記載，此有100年6月29日蘋果日報A7版、同日中國時報A9版、同年7月1日蘋果日報C4版新聞紙各1份在卷可佐，是難認被告有前揭公訴意旨所指之言論，就此部分自不得以誹謗罪相繩等語，因而認定被告無罪，已詳加論斷說明其證據取捨及得心證之理由，且其判斷係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並無任何違法之處，而公訴人上訴理由書記載「被告於99年11月11日偵查中提出答辯狀所附之被證2，便有『應曉薇的乾爹竹聯大老周榕動員中正萬華地區黑道人士介入國民黨內初選，發動造勢及電話民調．．．」等語，與原判決前開理由相左，顯非依據卷內之資料所為之指摘，是公訴人之前開上訴意旨顯係徒憑己見，以擬制推論之方式認定被告涉犯前開犯罪事實，並就原判決已詳細論斷之事實，誤指為未論斷或論斷不當，又未舉出有何積極證據足以佐證被告確有該部分之犯罪事實，其前開上訴理由顯非適法。
（四）原審判決理由說明「爰審酌被告未自行查證瞭解、無足夠憑據即對外指摘無法證明為真實且明顯損及告訴人於社會上之名譽評價地位之誹謗言論，衡諸告訴人之現任市議員身分，被告犯罪情節並非輕微，又其犯後未能坦認犯行，犯後態度不佳，未能與告訴人和解並取得諒解，暨被告之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑」等旨，資為審酌量刑之準據，此顯係將刑事被告自由陳述、辯明、辯解（辯護）權以及證據調查聲請之合法行使內容作為審酌量刑之標準，自與刑法第57條第10款規定意旨有違，且未審酌告訴人已於民視電視台受訪時公開表示原諒被告之情事，即遽予負面評價，亦有判決不備理由之違法。
（五）原審判決事實欄認定被告「．．．果在玫瑰教堂前召開記者會，以『應曉薇真實面目:在外營造良好勤儉形象，實際坐擁天母北投地區豪宅，出入賓士轎車代步，但到選區即偷換舊車接見選民』、『以高道德標榜自己，實際為中國北京太子黨樓朋文二奶，目前豪奢生活及鋪天蓋地之選舉經費皆北京太子黨樓朋文供應』」等情，理由欄引用卷附勘驗筆錄1份，資為不利被告之論據，但依卷附勘驗筆錄之記載，被告於當日並無前開「以高道德標榜自己」、「目前豪奢生活及鋪天蓋地之選舉經費皆北京太子黨樓朋文供應」等言論，足徵原審判決事實欄認定被告有前開「以高道德標榜自己」、「．．．目前豪奢生活及鋪天蓋地之選舉經費皆北京太子黨樓朋文供應」之言論，與其所採之證據不相合適，且徒憑告訴人之指訴單一證據論斷被告有此犯行。
（六）被告當日所言「他在外面是營造良好勤儉形象，實際上他在天母北投坐擁豪宅。出入賓士轎車，到了選區就偷換舊車，接近選民。實際上她為中國北京太子黨樓朋文的二奶」等語，無一與事實不符，並非虛構，且告訴人乃議員候選人之身分，乃屬公眾人物，其品德操守及感情狀況，對於社會整體，洞見觀瞻，係屬社會大眾得以公開檢驗之事項，是被告前開所為之言論，並非僅涉及告訴人之私德，而係與公共利益有關之事項，則按刑法第310條第3項「對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰」之規定，應認被告無罪；又被告前開所言，亦皆有所本，並非恣意虛構，已善盡查證之義務，而有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，並非「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述；另外，被告前開言論，縱認與事實稍有出入，但告訴人乃議員候選人之身分，乃屬公眾人物，其品德操守及感情狀況，對於社會整體，洞見觀瞻，係屬社會大眾得以公開檢驗之事項，是被告依其個人主觀之價值判斷，對於張先生所提供之證據資料，公平合理地提出主觀之評論意見，並非以損害告訴人名譽為唯一之目的，應認被告係以善意發表前開言論，故其主觀上應不具誹謗故意，不成立誹謗罪。
三、本院查：
（一）前開事實，業據告訴人之指訴甚詳，並有蘋果日報99年6月29日A7版報紙乙份及簡訊內容列印資料在卷可稽（見他卷第7頁、第14頁）。而被告確有與自稱是馬蕭天主教競選後援會總幹事李達理於99年6月28日下午2時50分許抵達玫瑰教堂前，被告並在記者面前，對著記者表示「應曉薇真實面目，她在外面是營造良好勤儉形象，實際上她在天母北投坐擁豪宅，出入賓士轎車，到了選區就偷換舊車接見選民」、「實際上她為中國北京太子黨樓朋文二奶」、「當了16年公益志工其實是假公益真二奶」等語，除為其於本院審理時所自承外（見本院卷第78頁背面），復有臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄、原審行準備程序時就民視新聞畫面光碟之勘驗筆錄、本院行準備程序時，勘驗本院依職權自網路所擷取新聞畫面之勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第35頁至第37頁、原審卷二第38頁正面、本院卷第59頁背面）。
（二）被告雖辯稱其在玫瑰教堂前，除了表示前開勘驗筆錄之內容外，其餘都沒有講云云；然查：
１、電子媒體新聞節目所播放之內容，乃係記者於採訪後，經過相關之後製作業剪輯整理而成，此可從原審所勘驗之民視新聞畫面及本院依職權自網路所擷取新聞畫面之內容不同，即可徵之，自無法單以前開新聞節目之側錄畫面內容，為認定被告在事發現場向記者表示內容之唯一依據，而仍須參考其他證據資料綜合判斷。
２、參之被告於檢察官偵查時具狀向檢察官提出答辯，其於答辯狀中表明：99年6月27日下午5、6時許，一位自稱演藝圈深藍正義人士不詳姓名、年籍張先生，自行前往被告住處，向被告提供5張內容相同之書面資料等語（見偵卷第8頁）；而此情，亦為被告於檢察官偵查、及本院行準備程序時所自承（見偵卷第25頁、本院卷57頁背面）。參照被告所指之書面資料，其內容為「⒈應曉薇的乾爹竹聯大老周榕動員中正萬華地區黑社會人士介入國民黨內初選，發動造勢及電話民調，請黨中央徹查。⒉應曉薇真實面目：⑴在外營造良好勤儉形象，實際坐擁天母北投地區豪宅，出入賓士轎車代步，但而選區即偷換舊車接見選民，另非法僱用外勞接送兩名女兒及管家⑵以高道德標榜自己，實際為中國北京太子黨樓朋文二奶，為樓男生下兩名私生女，目前奢豪生活及舖天蓋地之選舉經費皆北京太子黨樓朋文支持供應。」等語（見偵卷第12頁），足見該書面資料所記載之內容，尚有包括前開勘驗筆錄所未呈現之內容。
３、觀之被告前開答辯狀所述，被告乃係照著張先生提供的書面資料唸，唸完後，被告丈夫才趕快帶著被告離開現場等語（見偵卷第8頁背面）；依被告前開所述，其確有將該書面資料之內容唸完，而對照該書面資料中所載之內容，確有敘及有關告訴人與黑社會人士過從甚密，動員黑社會人士介入國民黨內初選等情事；則被告前開所辯，是否屬實，容有疑義。
４、徵諸被告之答辯狀中復說明：被告當天宣讀之書面資料，內容並無不實；依據93年12月9日臺灣日報所刊登之「藍軍永遠與黑道在一起（一）」一文觀之，可知告訴人的乾爹周榕確係竹聯幫大老，且對於政治圈非常有影響力，書面資料中所載告訴人的乾爹周榕為竹聯大老等情並無不實；依據其所提出之光碟片之內容，告訴人確有讓外勞站上宣傳車，一邊照顧並接送兩名女兒，一邊充當告訴人拜票行程之助手，於法顯有未合等語（見偵卷第9頁正面、背面），核被告所為之前開說明，均與前開勘驗筆錄中所呈現之內容無涉；苟被告確未公開向記者宣稱：「應曉薇的乾爹竹聯大老周榕動員中正萬華地區黑社會人士介入國民黨內初選，發動造勢及電話民調，請黨中央徹查。」、「另非法僱用外勞接送兩名女兒及管家」等語，衡情被告豈有多此一舉，向檢察官澄清與被告無涉之案情之理？
５、告訴人於原審審理時具結證稱：到了現場被告是當著所有媒體的面前，拿著一張打印好之A4紙，一條一條念出來，我也是在當時才知道所報的黑函內容。我確信當時在找被告爭執時，她所拿的A4紙張，一條一條唸時有唸到告訴人的乾爹是竹聯幫大老周榕，動員中正萬華地區黑社會人士介入國民黨初選，發動造勢及電話民調這些話等語（見原審卷第111頁正面、背面）；而被告於檢察官偵查時，經質以「為何你說周榕介入國民黨的初選？」時，被告供稱「這是張先生給我的資料」等語，復詢以「你說應曉薇的豪奢生日（應為「活」之誤）及選舉經費都由樓朋文支應，有何依據？」時，被告供稱「我都是照著資料唸，因為應曉薇大批的人包圍著我。我沒有依據，我是照著資料唸的」等語（見偵卷第107頁）。
６、前開卷附之99年6月29日蘋果日報A7版亦有報導爆料者宣稱「應曉薇被人包養」、「還請兩名外勞幫傭」、「甚至與黑道過從甚密」之事，而此情亦經負責撰寫該篇報導之記者即證人蘇聖怡於本院審理時證稱明確（見本院卷第84頁正面）。
７、綜合前開證據，交互以對，被告於前開時、地，向記者宣稱之內容分別為：「應曉薇的乾爹竹聯大老周榕動員中正萬華地區黑社會人士介入國民黨內初選，發動造勢及電話民調」、「應曉薇真實面目，她在外面是營造良好勤儉形象，實際上她在天母北投坐擁豪宅，出入賓士轎車，到了選區就偷換舊車，接見選民」、「另非法僱用外勞接送兩名女兒及管家」、「實際上她為中國北京太子黨樓朋文二奶，目前奢豪生活及舖天蓋地之選舉經費皆北京太子黨樓朋文支持供應」、「當了16年公益志工其實是假公益真二奶」等語至為明確。被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（三）被告否認系爭簡訊為其所發，並以前開情詞置辯；惟查：
１、系爭簡訊內容為「採訪通知，中正萬華市議員候選人應曉薇，私生活混亂，當二奶還未婚生子，馬英九義工媽媽團看不下去出面控訴，現場將播放證據影帶，地點：萬大路
405號玻瑰教堂前，聯絡人：李Z0000000000」等語，則依系爭簡訊內容觀之，該簡訊乃係要告訴所有接收簡訊者，馬英九義工媽媽團要向記者控訴告訴人私生活混亂，當二奶還未婚生子，控訴時間是下午2時30分，地點在臺北市○○路○○○號玻瑰教堂前，聯絡人電話為0000000000。
２、參之證人即東森公司記者 賴淑惠 於原審審理時證稱：確有收到系爭簡訊，而到玫瑰教堂採訪；當時其他兩、三個同事收到系爭簡訊，而玫瑰教堂現場還有SNG車等語（見原審卷二第58頁背面、第59頁正面、背面）；證人即蘋果日報記者蘇聖怡於本院審理時證稱：因接到長官之通知才到玫瑰教堂去採訪；現場至少有幾家電視臺等語（見本院卷第84頁正面、背面）；告訴代理人於檢察官偵查時供稱：
中天新聞有2個時段，分別為不同之主播報導，比較不清楚，民視部分比較清楚等語（見他卷第4頁），顯見事發當時，至少有東森公司、民視公司、中天公司等電子媒體及蘋果日報記者到玫瑰教堂前採訪。
３、承上所述，東森公司記者賴淑惠乃係因收到系爭簡訊才到現場採訪，而系爭簡訊內容之首句即表示「採訪通知」，足見前開媒體記者之所以會到玫瑰教堂採訪，主要消息來源乃係因系爭簡訊之通知，否則該等媒體又如何會知道被告會出現在該教堂前。
４、系爭簡訊內容中所記載之聯絡電話「0000000000」乃為被告所使用，業據被告於檢察官偵查時所自承（見偵卷第25頁）；參之被告與其夫李達理恰巧在系爭簡訊內容所通知之時間、地點出現；且被告抵達現場見到記者及告訴人，面對告訴人之質問及咆哮，卻仍然不為所動的侃侃唸出前開內容；而唸出之內容又係與系爭簡訊中所要控訴之意旨相符。
５、基上，復佐以告訴人於檢察官偵查時供稱：我是當天下午
1時20分，有記者打電話說有人要報黑函，他們先去參加對方的記者會，2時30分到3時再來採訪我等語（見偵卷第26頁），堪認系爭簡訊乃係被告以不詳方式於99年6月28日下午1時許發出，而發出之對象包括東森公司、民視公司、中天公司等電子媒體及平面媒體蘋果日報甚明。其前開所辯，不足採信。
（四）被告雖辯稱：張先生要我找黨內朋友出來討論，我便找我先生及兩個教友一起到萬大路之玫瑰教堂討論，還沒開始討論，即看到一堆記者，也找不到張先生；後來我要離開時，告訴人又一直逼迫我講話，我不講話不讓我走，且告訴人與她的哥哥對我動手動腳云云；其於原審審理時亦辯稱：我是被告訴人及她的哥哥強行逼迫才會講出那些話云云（見原審卷二第119頁正面）；惟查：
１、事發當時，告訴人雖確實在現場，並與被告有所言語衝突及肢體拉扯，然被告仍得四處走動，且警告告訴人勿動粗，此有原審當庭勘驗民視新聞畫面之勘驗筆錄在卷可按（見原審卷二第37頁背面），顯見被告之人身自由實未受到壓制之情，是被告仍係本於自由意志公開指摘前開內容。
２、被告夥同其夫李達理抵達玫瑰教堂後，固與告訴人曾發生前開所述之爭執，然被告爭執後猶然在告訴人及記者前面為前開言論內容之宣稱，已如前述；而查，被告在結束之後即與李達理坐上計程車欲離開現場，就在其2人欲坐上計程車前，面對告訴人支持者質問為何要跑之時，李達理即答稱：「我們講完了嘛」等語，之後即關上車門離開現場等情，業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗東森公司新聞畫面側錄光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第
37頁）；衡諸一般經驗法則，被告到玫瑰教堂如僅係為了討論告訴人如何在外營造良好形象，不適合代表國民黨出來競選之情事，既係友人間之內部討論，本可在較為私密之場所討論，何須事先發出系爭簡訊通知記者到場？又其等既係內部討論，本就不打算對外宣揚，則當其等2人抵達玫瑰教堂發現張先生不在現場之時，被告及其夫李達理在面對大批記者及告訴人之質問，不論告訴人如何之責問與責備，其等2人大可一語不發的離開現場，然被告卻不此之為，反而在記者及告訴人面前宣稱前開內容；凡此均足以顯示其等2人於前開時間，到達玫瑰教堂之主要目的乃係在記者面者，對告訴人為前開內容之控訴，而有散布於眾之不法意圖至明；否則，被告之夫李達理於上車之前，又何須向質問者表示「我們講完了嘛」等語？
３、基上，被告前開所辯，顯非事實，不足採信；被告辯護人關於此部分之辯護，亦不足採憑。
（五）按刑法對於破壞他人名譽之行為，規定有普通誹謗罪即刑法第310條第1項與加重誹謗罪及同法第310條第2項，共2種犯罪類型；復為調和憲法所保障之言論自由，一旦行為人所為之行為該當上述2種類型誹謗罪構成要件時，另定有5種阻卻違法之事由。其中涉及論述他人事務且與本案有關之阻卻違法事由計有：刑法第310條第3項「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」及同法第311條第3款「以善意發表言論，而有下列情形之一者，不罰：三、對於可受公評之事，而為適當之評論者」2種。該2種阻卻違法事由之差異，在於前者係對於「事實陳述」之阻卻違法，後者則係針對「評論」所為之規定。又司法院大法官著有釋字第509號解釋文揭櫫「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」等意旨，該號解釋文之前段主旨乃在說明刑法第310條第1項、第2項之誹謗罪規定並未違憲，係為調和言論自由與個人法益而設，換言之，言論自由仍應受法律約束；後段則針對刑法第310條第3項前段，有關行為人所為「事實陳述」能否阻卻其構成誹謗要件行為違法性之規定為違憲審查。雖該第509號解釋文就刑法第310條第3項前段規定補充以「非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任」等語，亦即透過刑事訴訟程序中舉證責任之轉換，間接擴大行為人免責範圍，惟推其解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表言論所憑證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大輕率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽程度，自非不得律以誹謗罪責，最高法院94年度臺上字第5247號判決意旨可資參照。又按行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意，最高法院97年度臺上字第998號判決意旨可資參照。
查：
１、被告所為之前開言論內容，包括「私生活混亂」、「還未婚生子」、「當二奶」、動員黑社會人士發動造勢及民調而介入國民黨內初選、告訴人之真實面目為在外面營造良好勤儉形象，以偷換舊車之方式接見選民、實際上為北京樓朋文之二奶、平時生活及選舉經費均來自北京樓朋文之支應、其實是假公益真二奶等語，其中除了「假公益真二奶」乃屬主觀之價值判斷，其餘內容均係就具體事實而為描述，而為事實之陳述，核非就事實為主觀價值之評論。是以，被告就前開所為之事實陳述，自無法援引刑法第
311條第3款之規定，以告訴人於事發當時為臺北市議員國民黨初選候選人，前開事實均係可受公評之事為由，主張阻卻違法。而所謂「假公益真二奶」，參照被告所為前開言論之全文，被告乃係以告訴人為北京樓朋文之二奶，平時生活及選舉經費均由北京樓朋文所支應等事實為基礎，而將事實敘述與評價混為一談，則在論究被告是否有刑法第311條第3款之適用時，因該條係以善意發表言論為前提，自仍須考慮前開基礎事實之真偽問題。
２、告訴人雖為臺北市議員國民黨初選候選人，而為從事政治選舉之公眾人物，為使選民深入瞭解告訴人是否適任臺北市議員，乾淨從政，竭盡全力從事為民喉舌之工作，告訴人之過去種種，自當有義務及責任逐一被掀出供選民瞭解判斷，然選民所欲了解者乃係告訴人是否乾淨、清廉、守法、能力強，而能適任臺北市議員，至於告訴人之私生活如何，是否未婚生子等情，經核均與告訴人是否適任臺北市議員之公共利益事項無關，而純屬告訴人私德之事；因此，被告於系爭簡訊中指摘告訴人「私生活混亂」、「還未婚生子」等文字，自與公共利益無關，而屬告訴人個人私德之事項。次查，告訴人與樓朋文未婚生女之事，固為告訴人於接受採訪時所是認，有被告所提出之聯合報、蘋果日報報導影本在卷可稽（見偵卷第19頁、第20頁），復於原審行準備程序時所自承（見原審卷二第26頁背面），告訴人否認知悉樓朋文有婚姻關係存在（見原審二第26頁背面），然告訴人之所以與樓朋文未婚生女，是否即指告訴人明知對方為已婚之人，而仍甘願屈居毫無名份、留人笑柄之二房，甚或招惹「通姦」罵名，而使人稱呼其為「二奶」、「 小三 」？關乎此，被告並未提出證據足以證明，僅憑告訴人前開與樓朋文生下2名女兒，即認告訴人為樓朋文之「二奶」，其前開言論顯係基於惡意而為。又查，與他人未婚生子，原因本有多端，並非全然是因私生活混亂，不知檢點所致；準此，所謂「私生活混亂」、「未婚生子」衡情兩者尚無法畫上等號，相提並論；乃被告卻指摘告訴人私生活混亂，而當他人之二奶，還未婚生女等語，其前開言論，顯足以貶損告訴人在社會上之名譽地位。是以，被告自有誹謗告訴人之故意無疑。
３、關於被告指摘告訴人之真面目為「她在外面是營造良好勤儉形象，實際上她在天母北投坐擁豪宅，出入賓士轎車，到了選區就偷換舊車，接見選民」等情；查告訴人平日居住之房屋雖確實座落在臺北市北投區，然總面積僅有46.6
1平方公尺，所駕駛之車輛廠牌雖確為賓士牌，但出廠年份為89年10月間，有告訴人所提出之前開房屋之建物所有權狀、土地所有權狀、汽車行車執照影本附卷為證（見他卷第8頁至第10頁、第40頁），而前開建物及汽車，是否即屬社會公眾所認知之豪宅及賓士名車，本因各人之價值觀不同而有所不同；被告雖另提出光碟，以資證明告訴人平日駕駛之車輛為車牌號碼0000－00號、廠牌為賓士車之車輛，惟選舉拜票時則改使用車牌號碼為00－0000號、廠牌為福斯牌之車輛，並經原審勘驗該情屬實，有勘驗筆錄
1份及光碟翻拍畫面附卷可按（見原審卷二第36頁背面、偵卷第86頁至第90頁）；然供作候選人競選之宣傳車輛，需具備廣播、張貼競選海報、供候選人站立以供拜票等功能，是故候選人往往不一定會選擇使用自身平日代步之車輛作為選舉宣傳、拜票之用，自不能逕以宣傳車輛與平日代步之車輛非屬同一，遽認候選人有刻意誘導、欺瞞選民之情，此外，被告復未能提出其他證據以證明告訴人有刻意營造選民其平日非係駕駛賓士車輛，或係非居住在臺北市北投區之印象，藉此表彰儉樸形象作為選舉宣傳情事，自難認被告指摘之上情為真，被告所為已有誹謗告訴人之故意。基此，被告前開言論，純係故意將告訴人之住處、所使用之汽車及競選使用之汽車混為一談，並以「偷換舊車，接見選民」之欺世品德描述告訴人；從而，被告前開言論，已足以毀損告訴人之名譽及人格。
４、被告指摘「應曉薇的乾爹竹聯大老周榕動員中正萬華地區黑社會人士介入國民黨內初選，發動造勢及電話民調」等語，顯有將告訴人與竹聯大老周榕聯結一起，藉此彰顯告訴人乃係藉由黑幫勢力，發動選舉造勢，衝高電話民調，而與黑道人士過從甚密之意；然告訴人是否與黑道人士過從甚密，而藉由黑道人士介入國民黨初選，發動選舉造勢及電話民調，被告均未提出合理之證據說明之；參之被告於檢察官偵查時，經檢察官質之是否有前開言論內容之依據，被告亦僅供稱「這是張先生說的」等語而為幽靈抗辯（見偵卷第106頁），並未提出其他證據證明之，顯見被告所發表之前開言論，已有誹謗告訴人之故意，而刻意將告訴人與竹聯幫大老周榕一併論之，營造告訴人乃為了選舉與黑道人士掛勾，而貶損告訴人名譽。
５、被告另指摘之「實際上她為中國北京太子黨樓朋文二奶，目前奢豪生活及舖天蓋地之選舉經費皆北京太子黨樓朋文支持供應」、「當了16年公益志工其實是假公益真二奶」乙節；經查，告訴人固與案外人樓朋文未婚生女（已如前述），然告訴人之平時生活開銷及選舉經費是否受到樓朋文之支助及供應，被告至今均未舉證以實其說；參之被告於檢察官偵查時，亦自承其所為之前開言論並無依據等語（已如前述），足見被告前開指摘顯係空穴來風，毫無所本；又被告前開言論內容，堪使他人認定告訴人甘願為案外人樓朋文之外遇者，平時生活開銷，甚至選舉經費均由案外人樓朋文所提供，亦即告訴人乃係由案外人樓朋文所供養，而足以毀損告訴人之名譽地位。基此，被告以前開言論為基礎，進而再為告訴人「其實是假公益真二奶」之評論，顯係惡意為之，而有誹謗告訴人之故意；其前開評論自無法援引刑法第311條第第3款之規定主張免責。
６、蘋果日報記者即證人蘇聖怡將在玫瑰教堂前所聽聞之消息，撰寫內容為「應曉薇被人包養」、「應出入都坐豪華轎車，對外卻裝節儉」、「甚至與黑道過從甚密」等文字報導，進而刊登在該日報99年6月29日A7版，有該日報當天報紙在卷可稽（已如前述）；參之證人蘇聖怡乃係應報社長官之要求，而至玫瑰教堂採訪，而其所撰寫之內容，亦係其當天在現場所聽聞之事實，業據其於本院審理時證稱明確（見本院卷第85頁正面），顯見證人蘇聖怡所為之前開報導乃係就當天所見聞之事實而為，自無犯罪之故意。次查，被告以系爭簡訊通知記者前往玫瑰教堂，進而在記者面前為前開之言論，足見被告確有利用無犯罪故意之蘋果日報記者將前開誹謗告訴人之言論，以文字方式對外散布；此外，被告尚在系爭簡訊中，以文字敘述告訴人「私生活混亂，當二奶還未婚生子」等語，並將之發送至前開各媒體，顯見被告前開所為，已該當刑法第310條第2項散布文字誹謗罪之構成要件。
（六）被告在玫瑰教堂前當著告訴人及媒體記者指摘前開言論內容時，被告之夫李達理亦有在現場，自稱為「天主教教友馬蕭競選後援會總幹事」，並與現場記者交換名片，業據證人蘇聖怡於本院審理時證稱明確（見本院卷第86頁），並有蘋果日報前開報導在卷可稽（已如前述），而當被告與李達理欲與被告上車離開現場之時，李達理尚向質疑其等2人為何要跑之人表示「我們講完了嘛」等語；徵諸李達理在被告發表前開言論之時，刻意以交換名片之方式表明其身分，復於離開現場之前，向質問者表明其等之言論已發表完畢，顯見李達理對於前開以系爭簡訊方式通知各媒體記者，並在玫瑰教堂前為前開言論之指摘，均知之甚詳，且有犯意聯絡。至於臺灣臺北地方法院檢察署固已對李達理為不起訴處分，然本院認定事實乃依憑前開事證，並不受該不起訴處分之拘束，附此敘明。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告前開誹謗犯行，堪以認定；其前開所辯，均不足採信。
四、論罪之理由：
（一）核被告所為係犯刑法第310條第1項之誹謗罪、及同條第
2項之散布文字誹謗罪。
（二）被告先以系爭簡訊通知各媒體記者，並在該內容中敘及「「私生活混亂，當二奶還未婚生子」等毀損告訴人名譽之事；繼於玫瑰教堂前為前開言論之指摘，進而使無犯罪故意蘋果日報記者蘇聖怡撰寫前開內容之報導，而刊登在翌日之蘋果日報A7版；被告前開不同階段行為，於自然觀念上雖非不能區分為數行為，惟依一般社會通念，上開各階段行為係包括在同次誹謗告訴人之目的，故被告前開所為之發送系爭簡訊、在玫瑰教堂前當著電子媒體、平面媒體記者面前所為之指摘，使無犯罪故意之平面媒體記者撰寫文字報導刊登在翌日報紙等行為，應係出於同一犯罪故意所實行之一個犯罪行為，而同時觸犯數罪名，為想像競合犯；職是，被告就其前開所犯之誹謗罪及散布文字誹謗罪，乃係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從重之散布文字誹謗罪處斷。
（三）被告就前開犯行，與李達理、不詳姓名年籍之成年人張先生具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告使無犯罪故意蘋果日報記者蘇聖怡撰寫前開內容之報導，刊登在翌日之蘋果日報A7版，而以文字之記載毀損告訴人名譽，為間接正犯。
（四）公訴人起訴事實雖未敘及被告尚以系爭簡訊之發送誹謗告訴人，暨藉由無犯罪故意之蘋果日報記者將前開誹謗告訴人之言論以文字刊登在99年6月29日蘋果日報A7版上等散布文字誹謗罪之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍。
五、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查：
（一）被告尚以系爭簡訊之文字內容誹謗告訴人，及使無犯罪故意蘋果日報記者蘇聖怡撰寫前開內容之報導，刊登在翌日之蘋果日報A7版，而以文字之記載毀損告訴人名譽等情，而已該當刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪，因有想像競合犯之裁判上一罪關係，當應併予審理論究；乃原審就此部分卻未予以論罪科刑，其認定用法容有違誤。
（二）被告所散布足以毀損告訴人名譽之言論中，尚包括「應曉薇的乾爹竹聯大老周榕動員中正萬華地區黑社會人士介入國民黨內初選，發動造勢及電話民調」等語；原審未詳細勾稽，僅憑前開勘驗筆錄及相關新聞記載，認被告並未指摘前開言論，而不另為無罪之諭知，其認事用法亦有違失。
（三）被告所為前開犯行，與其夫李達理及不詳姓名、年籍之成年人張先生具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；原審就本案之共犯結構漏未論及，容有缺漏。
（四）基上，檢察官上訴為有理由；被告否認犯罪提起上訴則為無理由，而被告辯護人所舉之前開辯護意旨，或主張被告無罪，或主張原審判決量刑違法，均難為被告有利認定之依據。是以，原審既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原審判決撤銷改判。
六、量刑之理由：
（一）爰審酌被告在國民黨內初選如火如荼進行之時，以未經查證瞭解，且無足夠憑據之言論，經由發送系爭簡訊、召開記者會方式散布之，不僅使電子媒體廣為報導，更使無犯罪故意之平面媒體記者，以文字撰寫被告之言論內容，而刊登在翌日報紙上，毀損告訴人之名譽，衡諸告訴人於被告行為當時，乃係參加國民黨內初選之候選人身分，被告之前開言論已然經媒體之廣為播放而為眾人所知，被告犯罪情節並非輕微等犯罪動機、目的、手段、犯罪後所生損害；暨犯罪後尚未與告訴人和解之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
（二）至於被告辯護人雖舉提民視公司99年8月17日新聞報導乙則，主張告訴人已表示選擇原諒被告等語，有該新聞報導列印資料在卷可稽（見本院卷第103頁）；然告訴人至今並未具狀向本院表示已原諒被告，且被告復無法提出其他證據證明其與告訴人已達成和解等情，前開新聞報導內容是否為真，是否即為告訴人之真意？已有疑義，自無法為被告有利認定之依據，併此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告知悉告訴人擬參與中國國民黨之臺北市中正區暨萬華區市議員黨內初選，該黨並定於99年6月28日晚間6時起至同日晚間10時之間，辦理黨內初選電話民意調查。被告竟意圖散布於眾，基於誹謗之犯意，先在99年6月28日下午1時許，以不詳方式發送簡訊予東森公司、民視公司、中天公司等媒體之記者，告知記者其定於是日下午2時30分許，在前揭地址之玫瑰教堂前召開記者會。於該日下午2時50分許，被告果在玫瑰教堂前召開記者會，以「另非法雇用外勞接送兩名女兒及管家」等語，指摘足以毀損告訴人名譽之事。因認被告此部分亦涉有刑法第310條第項誹謗罪嫌。
（二）訊據被告堅決否認前開犯行，其辯解意旨略以：我沒有說過前開言論內容；我所說的均有所本等語。
（三）經查：
１、被告確有在前開時、地為告訴人「另非法僱用外勞接送兩名女兒及管家」之言論，已如前述。
２、被告指摘告訴人「另非法雇用外勞接送兩名女兒及管家」等語部分，涉及告訴人是否有違反就業服務法或其他相關法律，而其於案發時係國民黨市議員初選候選人，核為公眾人物，故告訴人是否有違反就業服務法等相關法律之情，事涉參選人是否知法犯法之議題，顯為涉及公眾利益而屬可受公評事項，而非僅屬私德事項。
３、被告係以召開記者會之方式指摘告訴人有前開違法情事，對於發表言論前是否業踐行合理之查證，有無相當理由確信為真實，發表內容是否有脫逸、扭曲查證範圍，出於輕率妄言、刻意虛構等情，始能判斷是否係出於「善意」，即非基於誹謗之犯意而為發表。參以被告已提出光碟，資為證明其所為之前開言論乃非憑空捏造，而有所本；該光碟經原審當庭勘驗，勘驗結果為：車號0000－00號之銀色賓士車從某處麥當勞得來速車道駛出，接著該車停靠在某巷弄內，有位身著咖啡色上衣之女子從該車後座下車，該車輛駛離後，約1分30秒後，上開車輛停靠在某巷弄內，再經過約1分30秒後，前開身著咖啡色上衣女子帶著1位小女孩坐上前開車輛，嗣後經過1分15秒該車行駛至臺北市○○區○○路○○號前，有兩位小女孩及前開身著咖啡色上衣女子一同由後座下車等情，有該勘驗筆錄及光碟翻拍畫面在卷可佐（見原審卷二第37頁正面、偵卷第83頁至第87頁）；而告訴人亦不否認畫面中身著咖啡色上衣之女子係以看護其父親名義申請來臺之外籍勞工（見原審卷二第26頁正面、第37頁正面）。既然該名外籍勞工係以看護告訴人父親名義申請來臺工作，其工作內容自不應逸脫看護告訴人父親之範圍，然考據該光碟畫面內容，該名外籍勞工卻擔任接送告訴人女兒放學之工作，是告訴人是否有違反就業服務法之情，尚非無疑。職是，被告依據該光碟內容指摘告訴人違反法律，可認被告指摘之前開情事，確有所本，而非出於重大輕率發表前開言論；因此，被告此部分之言論，自與誹謗罪之要件有間。
（四）綜上，被告於前揭時、地，指摘告訴人違法聘用外勞等語一節，確有其依據，且係涉及公共利益而屬可受公評事項，核屬善意為之，尚難認被告就此部分有誹謗告訴人之犯意及犯行，自無法以刑法誹謗罪相繩。此外，遍查本案相關卷證，並無其他積極證據足以證明被告確有前開誹謗犯行，自屬不能證明犯罪，本應為被告無罪之諭知，然被告此部分被訴之犯行倘成立犯罪，將會與上開業經認定有罪之事實部分，成立單純一罪及裁判上一罪關係，自由本院不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第310第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國101年7月12日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官劉興浪法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳衍均中華民國101年7月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或
1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。