裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年家上字第97號民事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度家上字第97號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國95年9月21日臺灣高雄地方法院94年度婚字第1008號第一審判決提起上訴，本院於95年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國89年7月結婚，育有長子楊秉翰（00年0月00日生）、長女 楊靜馨 （00年0月00日生）。
被上訴人婚後幾乎每日上午即回娘家，直至深夜始返，不作家事。長女出生後，竟將長女攜回娘家扶養，並擅自在外工作，屢勸依然故我，並向上訴人表示不欲維持婚姻生活，造成兩造婚姻破綻，難以挽回，爰先位依民法第1052條第2項規定，求判准兩造離婚，備位則聲明依民法第1001條規定，命對造履行同居之判決。
二、被上訴人則以：長子出生後，由被上訴人親自照顧撫育，並未違背上訴人轉神明旨意「長子於1歲半前不得外出，2週歲前外出須下午5時前返家」之指示，反倒是上訴人有多次要被上訴人外出代其辦事；長女出生，上訴人父母為讓被上訴人專心照顧長女，提議長子交由公婆照顧，伊乃在照顧長女期間返回相隔2條街之娘家相聚，並無上訴人所指每日回娘家，直至深夜始返之情；上訴人經濟不足供應子女所需，且向被上訴人母親借錢未還，又有卡債，被上訴人始於94年
2月間將長女交父母照顧，而外出工作，上訴人限制被上訴人工作，且對被上訴人施暴，自非有理等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人聲明：求將原判決廢棄，先位准兩造離婚，備位命被上訴人履行同居；被上訴人則聲明求將上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：兩造於89年7月3日結婚，同年0月00日生下長男、00年0月00日生下長女，現婚姻關係仍存續中.
五、本院判斷：
㈠、離婚之請求部分⒈就上訴人主張對造婚後幾乎每日回娘家，至深夜始返乙節
，為被上訴人否認，兩造各執一詞，並聲明人證即各以自己之母親為證。上訴人之母 楊盧素蘭 證陳：「被告早上約
8點或9點左右出門，一直至晚上11點、12點才回家，從婚後到現在都是這樣……」（一審卷63頁）；被上訴人之母施 呂月娥 則證稱「被告生產都在（娘）家坐月子，生第
1胎後原告母親就說小孩經常回來，就會跟我家比較親，就叫被告不要經常回家。我女兒如果要料理原告家務，就會將小孩帶回我家託我照顧，……我女兒常回來跟我說，她沒錢可用，說她先生經常因沒有錢，藉詞跟她爭吵。平常都大約（下午）1點回來娘家，最晚下午5點就會回去」（同上卷64頁），即上述證人所述亦異。經查，被上訴人於94年7月13日曾以上訴人於是日上午11時30分許，在住家對其施暴為由，向警察局報案，有高雄縣警察局仁武分局仁武派出所之調查紀錄通報表可稽（高雄地院94年家護字第1084號卷11至13頁），聲請核發通常保護令，該案嗣經法院審認後核發家庭暴力防制法第13條第2項第1、
2款為內容之通常保護令確定（高雄地院94年家護字第1084號、94年家護抗字第22號；各該裁定影本見一審卷77至80頁）。在該案被上訴人指上訴人於上開時地拉其皮包、摔手機及對伊為辱罵、恐嚇言詞，在場的有上訴人之母及兩造長女，上訴人雖否認有於上開時地對被上訴人施暴行舉，但承認有拉扯被上訴人皮包（高雄地院94年家護抗字第22號卷22、23頁），故足認上訴人於上揭時地確有與被上訴人發生爭執之情。惟上訴人之母於該案應法官訊問時，竟證陳當天兩造皆去上班，故無爭吵情事云云（上揭抗告卷18頁），非但與上揭說明不符，且被上訴人是日輪休未上班，亦據於該案提出其任職公司出具之文書為證，而警察於是日約下午2時許，即受理該報案，亦有上述之紀錄通報表可稽，足徵上訴人之母楊盧素蘭另件所證兩造當時均去上班，無爭執乙情不實。職是，楊盧素蘭基於護子心理在本件訴訟所為上開不利被上訴人之證述，衡情當屬偏頗，亦不足採，應以 施呂月娥 所證為可取。是上訴人主張被上訴人婚後每日上午即返回娘家，晚上11、12點才返回，不務家事等情，不能認為真實。
⒉工作權、財產權乃憲法上明文保障之權利，夫妻結合，應
立於兩相平等之地位，男女婚後，或生育兒女後，妻選擇在家專職養育兒女，抑外出工作獲取薪資，以求得精神上或財產上之自主利益，如何獲取平衡，屬夫妻間以信賴、摯愛對方之觀點，資以調整、衡量之，惟要非另外一方所得干預、限制或藉為離婚之理由。本件被上訴人稱其外出工作係因上訴人婚後每次給付2、3千元予伊，次數僅20餘次，不足供日常生活及撫育子女。無論被上訴人所述是否有誇大之詞，惟上訴人收入不豐，且尚不足申報所得稅之基準，其先前係任家裡神明之乩童，嗣受雇擔任工人，每月收入2、3萬元，並有卡債待清償，為上訴人自承之事實，則被上訴人處於此背景下，外出工作，雖未獲上訴人支持，惟揆諸上開說明，不能以此責之被上訴人外出工作。
⒊上訴人指被上訴人曾於94年間傳簡訊予伊，問其離婚好不
好，且抹黑上訴人與異性有往來乙節。被上訴人辯稱：上訴人原擔任家中供奉神明之乩童，而有位「正文」之女信徒係協助上訴人為其他信徒解惑，上訴人與「正文」往來密切，且被上訴人生下長女後相當長之時間，未曾與被上訴人行房，故而以簡訊傳上訴人「你認為我們離婚好不好？」以試探上訴人，然經上訴人保證無伊所疑慮之情後，伊即向上訴人表示歉意，然上訴人事後即不斷以伊發簡訊、打工未照顧小孩、晚回家為由，責難於伊，且於94年7月13日為上揭家暴行為，更於同年月15日提起本件離婚等訴訟。查上訴人確曾擔任家中私設「聖隆宮」供奉神明之乩童，而信徒中確有「正文」之女子，為上訴人不爭之事實，被上訴人母親亦證陳曾在上訴人家的壇裡見上訴人與該名子女經常竊竊私語等（一審卷64頁），是而無論上訴人與該名女子是否有逾矩之行，為妻者因生下長女不久，又有上開疑慮，而對丈夫為「你認為我們離婚好不好」之表示，係恐懼失愛不安之表現，在社會通念上尚難予以非難，亦不是顯示被上訴人有不願維持兩造婚姻之意。
⒋上訴人另謂被上訴人於本件訴訟後即不再返家，恩斷義絕
，顯示已無欲營婚姻生活云云。惟為被上訴人所否認，抗辯稱伊因工作原因，有時需較晚回家，但門已被鎖住，伊不忍叫門吵醒公婆，且上訴人曾對伊為家暴行為，在保護令期間，不能歸責於伊。經查，被上訴人於高雄市楠梓區上班，日班為上午9點半至下午5點半，晚班為下午2點半至下午10時，假日至10點半，工作需輪班，假日也要上班，業據被上訴人在核發保護令事件陳述明確及提出公司員工休假證明書（94年家護抗字第22號卷17、28頁），並為上訴人所不爭執，是被上訴人縱因工作之故，較晚回家，並非全然無因。上訴人指稱被上訴人於本件訴訟後，即不再回家，非但無據，且徵之原審於94年11月22日訊問上訴人母親楊盧素蘭「現在被告還有無返家居住？」，據答稱「這幾天有，不過回來都已經1、2點了」，是立場較迴護上訴人之楊盧素蘭尚且稱被上訴人於94年11月底尚有返家（本院按：上訴人係於94年7月15日對被上訴人提起本件訴訟），則上訴人指稱被上訴人於訴訟後即不再回家，應屬子虛。
⒌兩造間齟齬之由來，乃源於生活作息有差異，對經濟上被
上訴人認有缺乏，女方出資50萬元所購之汽車復由上訴人使用，牽涉是否有借貸之問題，以及上訴人因任乩童時，被疑與女信徒有糾葛，雙方之互信問題等等，夫妻間雙方未能妥適解決所致。在台灣傳統之家庭，通常在夫家與公婆同住之媳婦，係處於有較大壓力氛圍之狀態，男方應顯現較大之包容度，以更關懷、諒解、體貼他方之態度，處理夫妻間可能發生之問題，矧個人有壓力時，減壓之方法，通常躲至較無壓力處，上訴人住處與被上訴人娘家僅2街之隔，被上訴人常回娘家，並非不可理解，或必加嚴予責難不可，此夫妻之間應以考慮對方之立場，以摯愛、誠信之心，為妥善解決，而非一昧指責他方。本件之情形，不僅尚難謂一般人處於相同情景下客觀上已達難以維持婚姻之重大事由，且可非難之有責程度，上訴人亦大於被上訴人，從而上訴人依民法第1052條第2項規定，主張兩造間存有同條第1項以外重大事由，難以維持婚姻，請求判決離婚，不應准許。
㈡、請求履行同居部分：上訴人主張被上訴人離家，不履行同居義務。查被上訴人現並無拒絕與上訴人同居之舉，已如上述。且上訴人因94年7月13日對被上訴人為家庭暴力，經法院對之核發有效期間1年之通常保護令，甫於95年10月間屆滿，於上訴人表示善意、真誠對待之舉前，亦難苛責上訴人全依上訴人意囑之時間，返回夫家同居。況請求履行同居須有真實欲意對造同居之意始可，苟係僅因冀取得履行同居之勝訴判決，以憑作為將來離婚之手段，即非正當。本件上訴人對被上訴人為家庭暴力行為，經被上訴人於94年7月13日報警處理，上訴人於2日後之同年7月15日即對被上訴人起訴請求離婚並備位聲明請求對造履行同居。矧夫妻間應真摯對待他方，始能營造實質之男女結合關係，同居之真締亦藉此始能達成。上訴人對被上訴人為家庭暴力行為，又以之為被告，指摘他方，對之提出訴訟，經法院核發有效期間1年之保護令，以保護被上訴人之身心，在對簿公堂，互指對方之不是下，何能期待被上訴人在此期間從容於有公婆、丈夫等人之夫家，而無猶豫？客觀上被上訴人並無拒絕履行同居之舉，從而上訴人此部分之請求，亦非有理。
六、原審為上訴人敗訴判決，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年12月8日
家事法庭
審判長法官許明進法官張明振法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年12月11日
書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＡＦ