裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第85號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告楊宥澤上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第5706號），經本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，嗣經本院合議庭撤銷原裁定，改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案愷他命壹瓶（驗餘淨重伍點貳陸肆公克）、方形塑膠盤壹個、未經吸食香菸壹支、刮板壹張，均沒收之
事實
一、甲○○為成年人，知 悉愷 他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法不得轉讓，亦明知 葉佩琪 、 王瀞毅 為成年人、 蘇俊銘 （民國00年0月00日生）為未成年人，竟基於成年人轉讓第三級毒品愷他命予成年人及未成年人之犯意，於
102年6月8日12時至23時55分許間某時，在屏東縣○○鎮○○路○○○號之6「悠遊農莊」206室房間內，以 將愷 他命
1瓶（驗餘淨重5.264公克）置於桌上，任由在場聚會之人自行汲取摻入香菸後施用之方式，同時無償轉讓愷他命與葉佩琪、王瀞毅、蘇俊銘。嗣於同日23時55分許，經警臨檢前開房間，當場扣得甲○○所有之前 揭愷 他命1瓶、方形塑膠盤1個、未經吸食香菸1支、刮板1張，而查悉全情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，當事人均知有第159條第1項不得為證據之情形，仍於本院準備程序時就前揭證述之證據能力表示無意見（見本院卷第27頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
貳、實體部分
一、得心證之理由：上揭事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第39頁反面、第41頁反面），核與證人王瀞毅、蘇俊銘、葉佩琪於警詢及偵訊時之證述情節（分見警卷第1
1-25頁，偵卷第15、27頁）均大抵相合，並有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄（見警卷第38-42頁）在卷可稽，復扣案有愷他命1瓶、方形塑膠盤1個、未經吸食香菸1支、刮板1張可資佐憑。又前開扣案物品，經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實前開扣案物品確為第三級毒品愷他命，及其上均有愷他命沾附殘留甚明，有高雄市立凱旋醫院102年6月25日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見警卷第43頁）。再王瀞毅、蘇俊銘、葉佩琪於本案查獲隔日為警所採集之尿液檢體（尿液檢體編號分別為：恆警分第000000000、恆警分第000000000、恆警分第000000000），經正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，先以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC／MS氣相層析／質譜儀法為確認檢驗，其結果判定王瀞毅、蘇俊銘、葉佩琪之尿液檢體確呈愷他命陽性反應等情，亦有屏東縣政府警察局恆春分局嫌疑人尿液送驗編號名冊、屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表3紙、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告3份（分見警卷第45-49頁，偵卷第19-22頁）在卷可考，足見王瀞毅、蘇俊銘、葉佩琪確有於採尿時點前施用愷他命無誤，是核上開事證，均足資佐證被告前揭任意性之自白與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠、被告甲○○為00年00月00日生、王瀞毅為00年0月00日生、蘇俊銘為00年0月00日生、葉佩琪為00年0月0日生，有其等之個人戶籍資料查詢結果畫面列印資料各1紙在卷可證，是於本案案發之102年6月8日，蘇俊銘被為未成年人，殆無疑義。 又愷 他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，是核被告於102年6月8日12時至23時55分許之間某時，在上開旅館房間內轉讓愷他命與成年人王瀞毅、葉佩琪，核其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；於同時、地轉讓愷他命與未成年人蘇俊銘，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，公訴人未查明蘇俊銘為未成年人，亦疏未注意毒品危害防制條例第9條規定，認被告此部分所為係均犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有錯誤，惟因起訴事實與本院認定之事實，二者間之基本事實同一，本院自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，予以審理。
㈡、按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而查被告甲○○本件所為轉讓愷他命犯行後，所持有愷他命僅餘淨重5.27
2公克，有前引高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書
1紙在卷可憑，與前揭法定要件已相去甚遠，亦查無其他積極證據足認被告轉讓犯行前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378號、第1086號判決意旨參照），揆諸前開說明，自無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。被告以如犯罪事實欄所載方式轉讓愷他命，係以一無償提供愷他命之行為，於相同時、地無償轉讓第三級毒品愷他命與王瀞毅、葉佩琪、蘇俊銘，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪處斷。且按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故轉讓毒品罪，難認係集合犯（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照），被告以一無償提供愷他命之行為，於相同時、地無償轉讓第三級毒品愷他命與3人，應為想像競合犯，已如前述，是公訴意旨認被告所為應屬集合犯，尚有未洽。爰審酌愷他命對施用者之身心健康影響甚鉅，被告所為形同戕害他人，實屬不該，惟念被告於行為時僅26歲，且於本院審理時亦坦承犯行，犯後態度亦可，復考量被告轉讓毒品方式係將毒品置放桌上，任在場之人自行取用，犯罪手段相較積極主動提供者為輕微，並參酌被告轉讓人數僅在場之3人，助長毒品氾濫程度有限，且自渠等施用方式係將愷他命摻入香菸吸食以觀，所轉讓之毒品應非鉅量，犯罪情節亦難謂重大，兼衡被告為無業、教育程度高職畢業、家庭經濟狀況小康（警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、復按毒品危害防制條例依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性不同，區分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰，但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號判決意旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案愷他命
1瓶（驗餘淨重5.264公克）、方形塑膠盤1個、未經吸食香菸1支、刮板1張，各為被告甲○○所有，並經高雄市立凱旋醫院檢驗，均檢出第三級毒品愷他命之成分，業如前述，而衡現行毒品檢驗係以傾倒、刮除等方式剝離毒品與所沾附之物，無論如何均會有極微量毒品殘留、無法析淨，亦無析離實益，是前開扣案方形塑膠盤1個、未經吸食香菸1支、刮板1張，均應整體視為第三級毒品愷他命，同與前揭扣案愷他命1包併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第五庭法官林家聖
法官黃柏霖法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月27日
書記官黃美玲附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。