智慧財產法院103年度行商訴字第57號判決

裁判字號：智慧財產法院103年行商訴字第57號判決

裁判日期：民國103年09月25日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第57號
103年9月4日辯論終結原告嘉南科技股份有限公司代表人 鄭麗英 訴訟代理人 楊敏玲 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參加人日商 小池 酸素工業股份有限公司代表人 今城 進訴訟代理人 鍾文岳 律師（兼送達代收人）
呂靜怡 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103年
3月12日經訴字第10306101720號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告嘉南科技股份有限公司（下稱嘉南公司）前於民國96年12月31日以「嘉南科技股份有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7類「乙炔切斷器、瓦斯熔斷器、氧氣熔接器、氣體熔接用半自動噴具、手提氣炬、焊接機、超音波植銲機、氫氧焰銲接機、二氧化碳電弧銲接機、電阻熔接機、電焊機、熔接器、氣焊機、氬焊機、雷射熔接機、瓦斯銲接器、瓦斯噴火嘴、銲接件夾具、銲接熔接機、電弧熔接機」商品，向被告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標（商標權期間自97年11月1日至107年10月31日，下稱系爭商標，如附圖一所示），嗣參加人日商小池酸素工業股份有限公司（下稱小池公司）以該註冊商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101年7月
1日修正施行，依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原評定主張之前揭條款業經分別修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。而本案經被告審查，認有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用，以102年9月24日中台評字第1000294號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於103年3月12日以經訴字第10306101720號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）參加人是否真有授權台灣廠商 弘鈺 貿易股份有限公司（下稱弘鈺公司）於台灣地區行銷，除未見有任何具公信力之書面授權書外，更沒有向主管機關申請授權登記，被告僅憑一只87年1月1日前之目錄，就認定參加人有合法授權弘鈺公司於台灣地區使用參加人之商標，實屬主觀而欠缺直接證據。
（二）原告之總經理陳○○雖於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
100年度偵字第4613號及第5671號案件中（下稱偵字第4613號、第5671號）承認75年至95年間都是向弘鈺公司購買小池系列的切割器產品等語，但95年至96年12月31日系爭商標申請日止，因弘鈺公司已未販賣任何參加人之商品，故原告並未向弘鈺公司購買，亦即在原告申請商標時，該參加人之商標商品已有將近1年或1年以上的時間未於國內地區行銷，基於商標使用申請之原則及商標法第30條第
2項之規定，自難認原告有意圖仿襲而有搶先申請註冊之主觀意圖。
（三）弘鈺公司之估價單僅為弘鈺公司自行製作之私文書，雖參加人已提出原本，惟製作此文書之人並無簽名或蓋章，仍無法認定是由弘鈺公司所製作。另有弘鈺公司提供給訴外人縉豪企業有限公司（下稱縉豪公司）之發票並無法證明原告曾向弘鈺公司購買參加人相關商品，此外，縱可證明原告曾向弘鈺公司購買相關商品，惟參加人所提商品照片僅能證明商品現在包裝之外觀，無法證明購買當時其商品包裝即附加有參加人據以評定之「菱形設計圖」商標（下稱據以評定商標，如附圖二所示）。
（四）另參加人稱其商標係將固有之菱形圖樣巧妙分割成三等分，復再搭配組合成一完整之菱形圖樣，具有高度設計性，視覺上與人創新之感受，乃獨創性商標等語。惟被告自始並未於我國取得註冊商標，且該菱形商標，在我國已有註冊第201368號「可麗鐵及圖KOIKE」商標，註冊公告日期為72年1月1日；註冊第770268號「KOIKE及圖」商標，註冊公告日期為86年9月1日；註冊第715408號「KOIKE及圖」商標，註冊公告日期為85年5月1日；註冊第958087號「KOIKE及圖」商標，註冊公告日期為90年9月1日等多件相同商標並存註冊多年，且其中註冊第715408號及第958087號商標分別指定使用於「瓦斯銲接器、瓦斯噴火嘴、銲接件夾具。」及「給水、氣體燃料管道用閥、瓦斯流量控制閥、瓦斯壓力調整器、瓦斯流量自動切斷器。」等相關據以評定商品性質，尤其註冊第715408號「KOIKE及圖」商標類別組群為代碼「0730」，與本件系爭商標指定商品類別組群為代碼「0730」，皆為性質相同之商品，證明該相同菱形幾何圖形已存在於我國市場自72年迄今已超過31年，顯見參加人所述並非屬實。
（五）系爭商標經取得註冊已有3年以上時間，經原告廣泛行銷在台灣地區已打出知名度，反觀參加人不重視台灣市場而未將據以評定商標在台灣申請註冊，卻對系爭商標申請評定，顯然係想直接取得原告辛苦經營之市場，其心可議，本件實不應給予參加人較原告更大之保護。
（六）並聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告抗辯：
（一）本件據參加人之主張及其提出之公司網頁資料、商品型錄、不起訴處分書等影本形式審查，可認其具商標法利害關係人認定要點二之（三）「經營系爭商標指定使用之同一或類似商品或服務之競爭同業」及二之（四）「主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人」之利害關係，系爭商標之註冊對其權利或利益應有影響，自為適格之參加人。
（二）系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定：
１、系爭商標與參加人據以評定商標相較，二者皆有左右銳角經弧線切割呈3部分之菱形設計圖，整體外觀及構圖意匠如出一轍，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會誤認二者商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度極高之商標。且系爭商標指定使用之商品，與據以評定商標先使用之切斷機、切斷器等商品相較，皆屬熔接、切割等工具，二者商品功能、用途相同或相近，應屬高度類似之商品。
２、又據參加人提出之資料可知，其為日本熔接協會之會員，早在西元1986年11月15日發行之「溶接新報」、西元1990年5月29日及1991年1月1日發行之「溶接ニュ-ス」上，即刊登參加人所產製之切斷機、切斷器等商品廣告，並至少在西元1994年6月、西元2000年2月、西元2004年7月、西元2006年9月間印製日文型錄行銷該等商品，無論廣告或型錄上均標示有據以評定商標；又參諸87年1月1日起台北市電話號碼升級為8碼之事實，可證參加人所提之中文商品型錄為參加人之台灣代理商弘鈺公司至遲在87年之前所印製，從封面上之商品照片即可見切割機商品上標示據以評定商標，堪認在系爭商標96年12月31日申請註冊前，據以評定商標業經參加人使用於切斷機、切斷器等商品，並透過弘鈺公司代理，在我國市場行銷販售據以評定商標商品。至於原告雖稱在我國於71年起已有其他同業以「菱形設計圖」申請註冊為商標一節，經核所舉註冊第00000000、00000000號商標權已到期消滅，另註冊第00000000、00000000、00000000號商標權期間雖延展至104年，然該等商標取得註冊及延展之事實，與有無實際使用於商品係屬二事，況不論有無使用之事實，均不礙於本案據以評定商標相較於原告未檢附使用資料之系爭商標，係先使用商標之認定。
３、復徵諸訴外人陳○○於另案刑事案件偵訊時證稱，其為嘉南等公司實際經營者，於75至95年間負責向代理日本小池公司產品之弘鈺公司購買小池系列之切割器產品等語，再衡諸一般經驗法則，原告公司既由早已與參加人之代理商弘鈺公司就參加人之產品有長期業務往來關係之陳○○實際經營，且弘鈺公司之商品型錄及商品上已有據以評定商標之標示，亦堪認定原告因業務往來關係，在系爭商標申請註冊前，已知悉據以評定商標為參加人先使用於切割器等產品之商標。
４、綜上，本案衡酌原告因業務往來關係已知悉據以評定商標業經參加人先使用於切斷機、切斷器等商品，竟於其後以與之如出一轍之圖形作為系爭商標，並指定使用於高度類似之商品，自難諉為巧合，應有意圖仿襲據以評定商標而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事。
（三）雖原告稱據以評定商標於國內係為弘鈺公司所使用，不代表參加人於國內行銷使用，且系爭商標經原告廣泛行銷，在台灣地區已逐漸打出知名度云云。惟查，由參加人所提出之產品目錄，可知參加人於我國之總代理經銷商為弘鈺公司，由該公司將據以評定商標之切斷器等商品在國內行銷販售，故可認定參加人有將據以評定商標使用於國內市場上之事實。而原告於異議時提出之使用證據，其上並未見系爭商標，致不知其使用情形，亦無法認定系爭商標是否因原告之使用已使消費者知悉，仍無商標法第60條但書規定之適用。
（四）並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人部分：
（一）原告稱其於96年12月31日申請系爭商標時，參加人之商標商品已有將近1年或1年以上之時間未於國內地區行銷，且弘鈺公司未取得參加人授權，參加人未有行銷於台灣市場之實云云，實不足為採：
１、參加人為全球知名之瓦斯切斷器、熔接器等機械設備之製造廠商，亦早於西元1992年（即81年）起即投入台灣市場販售上開商品，參加人藉由與台灣販售代理店見利貿易股份有限公司（下稱見利公司）及弘鈺公司之合作，在全台灣銷售參加人所生產製造之產品。而自西元1992年起，參加人之台灣販售代理店見利公司進口上開產品之金額平均每年高達日幣28,970,840元，且見利公司自西元1992年起即持續販售參加人之商品，絕無原告所稱參加人之商標商品有將近1年或1年以上之時間未於國內地區行銷之事。
２、又商標有無經授權使用，是事實認定問題，只要證據充分足認有授權使用之事實，與是否有為書面或授權登記無涉。見利公司及弘鈺公司自西元1992年起即為參加人授權之台灣販售代理店，且弘鈺公司至遲西元1998年（即87年）前亦已印製參加人據以評定商標之產品型錄，該等型錄中之封面、內頁及封底均大量標示據以評定商標，足證早於西元1992年起，據以評定商標已在台灣大量使用。
３、再者，從參加人印製之中大型熔斷機（切斷器）設備、手動式小型熔斷（切斷）器具類型錄封底所載之日期觀之，該等型錄至遲於西元1994年6月即透過參加人之代理商在台灣相關市場流通，而參加人亦陸續於西元2000年2月、西元2004年7月、西元2005年4月、西元2006年4月、西元2006年9月、西元2007年2月、西元2007年12月、西元2008年4月及西元2008年9月均印製產品型錄，連同上開之歷年進口報單和發票觀之，足以證明標示有參加人據以評定商標之產品，早於系爭商標申請日前20多年，即從未間斷地持續進口至台灣，經參加人及其代理商之廣泛使用及宣傳行銷，早已為台灣相關消費者所熟知，怠無疑義。
４、此外，西元2009年7月之前，見利公司及弘鈺公司均代理銷售相同之商品，後基於業績成效考量，於西元2009年7月起區分代理銷售之商品項目及銷售途徑，其中見利公司主要負責將熔接器、低壓吹管等商品販售給五金行之代理銷售；弘鈺公司則負責將加熱器、加熱器火口等商品販售給終端消費者之代理銷售，足見原告所稱弘鈺公司未取得參加人之授權，參加人商標未在台灣地區合法使用云云，顯非實情。
（二）系爭商標有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之不得註冊事由：
１、系爭商標與據以評定商標圖樣完全相同，且均指定使用於切斷器等相關商品，兩者為近似商標。
２、參加人不僅早在西元1986年11月15日日本發行之溶接新報中，即有刊登參加人之產品介紹並標示有明顯清晰之據以評定商標，且自西元1992年參加人即透過代理商在台灣販售標示有據以評定商標之產品，故據以評定商標係先使用商標自不待言。
３、原告顯知據以評定商標之存在：⑴自82年起至95年止長達十多年之時間，原告曾多次透過參
加人在台灣之代理商弘鈺公司取得參加人產品之估價單，該估價單上所記載之產品名稱對照產品型錄，均可見型錄上標示有據以評定商標，可證弘鈺公司出售與原告之商品上確實有據以評定商標存在。
⑵原告公司之前負責人陳○○另經營縉豪公司，而縉豪公司
亦曾於96年10月30日自弘鈺公司取得參加人產品之估價單，該估價單上所示產品對照產品型錄，亦可證明陳○○對據以評定商標知之甚詳。
⑶原告雖辯稱無法由估價單證明其有購買參加人商品云云，
然95年10月18日之估價單備註欄內清楚記載「現金」、合計欄備註記載「已收」；96年10月30日之估價單亦備註記載「已收現」，顯見原告曾以現金購買參加人商品，其論述明顯與事實不符，自不可採。
⑷依參加人之商品照片可知，參加人所銷售之商品上有據以
評定商標，原告既向參加人購買該等商品，自知悉據以評定商標。
４、本件據以評定商標圖樣，為參加人所獨創設計，並非習見圖形，其「菱形設計圖」設計特殊具有高識別性，然系爭商標構圖竟能與之如出一轍，依一般經驗法則，必係原告知悉據以評定商標存在，否則豈可能「恰巧」以相同或近似於據以評定商標之系爭商標圖樣申請註冊？足見原告確實係因知悉先使用之據以評定商標存在而以不正競爭行為惡意仿襲，才申請系爭商標之註冊。
（三）並聲明：駁回原告之訴。
五、按「本法中華民國一百年五月三十一日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。
查本件係商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12、13、14款業經修正為商標法第30條第1項第11、10、12款，於註冊時及修正施行後均為違法事由，被告認系爭商標有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用而撤銷系爭商標之註冊，是以本件兩造之爭點為：系爭商標是否有違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定？
六、本院判斷如下：
（一）按商標法第57條第1項規定，商標之註冊違反商標法第30條第1項規定之情形者，利害關係人得申請評定其註冊。
復依經濟部修正發布之商標法利害關係人認定要點四、五規定，關係人是否具利害關係，係就關係人檢證之內容進行形式審查。本件據參加人之主張及其提出之公司網頁資料、商品型錄、不起訴處分書等影本形式審查，可認其具前揭要點二之（三）「經營系爭商標指定使用之同一或類似商品或服務之競爭同業」及二之（四）「主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人」之利害關係，系爭商標之註冊對其權利或利益應有影響，參加人自為商標法第57條第1項所稱之利害關係人，兩造及參加人對此亦不爭執，先予敘明。
（二）再按系爭商標註冊時商標法第23條第1項第14款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十四、商標有相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者之情形者，不得註冊，但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」現行商標法第30條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938號、第1012號判決參照）。蓋我國現行商標法係採取註冊主義，而非使用主義，故先使用而未註冊之商標原則上不予保護，惟因商標之使用乃商標存在之意義及其價值之所在，為避免過度僵化產生流弊，商標法乃例外於部分條文注入使用主義之精神，對於未註冊而於國內外先使用之商標仍酌予以保護。
92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第14款規定：相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊，此即前述商標使用主義及屬地主義之例外，適用時不宜再擴大其範圍。詳言之，此條款係基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的救濟機會，除參照巴黎公約第6條之7第1項及歐洲共同體商標規則第8條第3項規定，禁止其代理人或代表人搶註商標外，並擴大其適用範圍及於契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在而剽竊搶註商標之情形。又所謂「其他關係」，應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，或雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院103年度判字第23號判決參照）。至於所謂「先使用之商標」，不限於中華民國境內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標，且其係指相對於系爭商標為先使用之商標，不以絕對先使用之商標為限，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評定商標並非參加人所創用或最先使用，僅須於系爭商標申請註冊前先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用。
（二）系爭商標與據以評定商標幾近相同：觀之系爭商標與據以評定商標，兩者均係將固有之菱形圖樣以弧線將左右銳角切割平分成三等分，復再搭配組合成一個菱形圖樣，兩商標整體外觀及構圖意匠如出一轍，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應會誤認二者商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應認兩商標近似程度極高、幾近相同。
（三）系爭商標指定使用之商品與據以評定商標相同或高度類似：
按商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。查系爭商標指定使用於第7類之「乙炔切斷器、瓦斯熔斷器、氧氣熔接器、氣體熔接用半自動噴具、手提氣炬、焊接機、超音波植銲機、氫氧焰銲接機、二氧化碳電弧銲接機、電阻熔接機、電焊機、熔接器、氣焊機、氬焊機、雷射熔接機、瓦斯銲接器、瓦斯噴火嘴、銲接件夾具、銲接熔接機、電弧熔接機」商品，與據以評定商標使用之切斷機、切斷器等相較，皆屬熔接、切割等工具，兩者之功能、材質、產製者均相同或有關聯，若標示上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，足見兩者指定使用之商品相同或高度類似。
（四）參加人有先使用據以評定商標於類似商品或服務之事實：
１、所謂「先使用之商標」，不限於中華民國境內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標。經審酌參加人於評定階段所提出之使用證據，參加人早在西元1986年11月15日日本發行之「溶接新報」、西元1990年5月29日及1991年1月
1日發行之「溶接ニュ-ス」上，即刊登參加人所產製之切斷機、切斷器等商品廣告，其上即有據以評定商標圖樣（見評定卷第175至178頁）；參加人並至少於西元1994年6月、西元2000年2月、西元2004年7月、西元2006年
9月間即印製有日文型錄行銷該等商品，其上亦載有據以評定商標（見評定卷第28至69頁）。又弘鈺公司為參加人在台灣之經銷商，依弘鈺公司所發行之中文型錄，其所載台北市電話號碼為（00）0000-000，惟台北市電話號碼自
87年1月1日起升級為8碼（見評定卷第78頁、第276頁背面），足見弘鈺公司上開型錄最遲於87年前即已印製，該型錄封面可見據以評定商標（見評定卷第70至77頁），以上證據足證系爭商標96年12月31日申請前，參加人已於日本、台灣先使用據以評定商標於切斷機、切斷器等商品等情，堪予認定。
２、原告雖主張：本件參加人並未提出與弘鈺公司間之授權書，尚難認定參加人之據以評定商標在台灣有合法使用之事實，且95年至系爭商標96年12月31日申請時，弘鈺公司已未販售據以評定商標商品，參加人並不構成先使用等語。然查，「先使用」商標不限於國內先使用，國外先使用亦包含在內，而參加人確實於系爭商標申請前即已在日本先使用據以評定商標，已如前述，原告以參加人與弘鈺公司間之授權契約爭執參加人並無在台灣先使用據以評定商標，然此情並不影響參加人確實已於國外先使用之事實。況「授權」屬於一種意思表示，不論表意人係以書面或口頭，明示或默示均無不可（最高法院102年度台上字第532號判決參照），查本件參加人已陳明確實有授權弘鈺公司於台灣銷售據以評定商標商品，復參諸弘鈺公司所印製之型錄，對於參加人公司歷史沿革、參加人據以評定商標產品等等，均有詳細介紹，型錄封底並記載弘鈺公司為參加人之台灣總代理商，應認參加人與弘鈺公司就據以評定商標商品確實有授權關係存在，尚難僅以參加人未提出與弘鈺公司之書面授權契約而否認其等授權關係。再者，由參加人所提進口報單觀之，其自83年起即持續進口商品至台灣銷售，於系爭商標申請日前之95、96年間亦有多筆進口資料，該進口報單上均有使用據以評定商標（見本院卷一第54至104頁），而原告之前負責人陳○○於另案偵查時亦自承：95年以後弘鈺沒有代理小池公司產品，換台北的 慶茂 公司代理小池公司產品等語，有偵字第4613號、第5671號不起訴處分書附卷可參（見本院卷一第387頁），並經本院調閱上開卷宗核閱無誤，而陳○○上開所陳與參加人所提產品型錄上確實蓋有「慶貿股份有限公司」之公司章（見評定卷第35頁）等情相符（上開筆錄所載「慶茂」公司應為「慶貿」公司之誤），足見於系爭商標申請日前一年內，參加人仍有持續使用據以評定商標之事實，原告以其95年起即未向弘鈺公司進貨而謂參加人斯時起即未使用據以評定商標云云，洵無足採。
（五）原告因與參加人間具有業務往來或同業競爭關係，而知悉據以評定商標之存在：
１、查原告公司負責人原為陳○○，而陳○○於另案偽造文書等案件偵查中自承：其為原告公司、縉豪公司實際負責人，其自75年至95年間向南部的弘鈺公司購買小池系列的切割器產品，再賣給拆船廠、小型五金行，後來弘鈺沒有代理小池公司產品，換台北的慶茂公司代理，這段期間到99年間，其沒有小池的產品可以賣，因為慶茂與其在商場有競爭，其曾跟慶茂的南部業務提過可不可以由其來代理等語，有偵字第4613號、第5671號不起訴處分書附卷可參（見本院卷一第387頁），並經本院調閱上開卷宗核閱無誤，復參酌參加人所提弘鈺公司開立予原告之估價單上所記載之產品名稱可與產品型錄相互勾稽（見本院卷二第22至
85頁），且原告既曾購買參加人公司切割器等產品，原告又為五金及機械等批發業者，與參加人有同業關係，對於參加人或其台灣經銷商之產品型錄、廣告資訊等自會加以搜尋參酌，極易得知參加人或其台灣經銷商產品型錄上有據以評定商標之圖樣，復佐以原告以幾近完全相同之商標圖樣指定使用於同一或類似之商品或服務，實難謂為偶然之巧合，而對於其使用系爭商標之始末或創作由來，均未據原告提出任何證據供本院審酌，經綜合審酌上開情狀，堪認原告係因向參加人之經銷商弘鈺公司購買商品之業務往來關係，並因與參加人間具同業競爭關係，而知悉據以評定商標之存在，意圖仿襲而以不正競爭方式搶先申請系爭商標之註冊。
２、至原告雖稱：其取得系爭商標已3年以上，參加人既未將據以評定商標於我國申請註冊，卻藉由本件撤銷訴訟想接收原告辛苦建立之品牌基礎，不應給予參加人較原告更大之保護云云，然系爭商標註冊時商標法第23條第1項第14款（即現行商標法第30條第1項第12款）其立法目的即在保護先使用商標避免遭他人搶註，蓋他人先使用之商標雖未在我國註冊，然其既已因先使用該商標而建立其商標之識別性及商譽，若他人因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉該商標存在，意圖仿襲而予以搶註，實有違誠信原則，是縱使該搶註之商標已因使用而建立商譽，為避免消費者混淆及不公平競爭，該搶註之商標亦無保護之必要，如此始能維持公平之交易秩序，以符商標法立法之旨，是原告稱不應給予參加人較原告更大之保護云云，與上開條文之立法目的有違，且原告所稱亦不符合商標法第60條但書所稱「不得註冊之情形已不存在」之規定，自難為有利原告之認定。
（六）至原告又謂：據以評定商標並非參加人所獨創，我國已有註冊第201368號等菱形商標並存至今已超過31年等語。然查，所謂「先使用商標」係指「相對先使用」而非「絕對先使用」，只要據以評定商標相對於系爭商標使用在先即足當之，至於是否有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，在所不問，況註冊第201368號商標權已於81年12月31日到期消滅（見本院卷二第206頁），註冊第770268號、第715408號、第958087號商標，其商標圖樣雖為菱形且亦分割為三，然未如據以評定商標平均分割為三等分，且該等商標圖案中間亦有「KOIKE」文字，與據以評定商標構圖意匠均不相同，且其均無法否定據以評定商標較系爭商標為先使用商標之事實，原告上開主張亦難為有利原告之認定。
七、綜上所述，原告因與參加人間具有業務往來或競爭同業關係而知悉參加人所先使用之據以評定商標之存在，意圖仿襲而以幾近相同之系爭商標申請註冊，並指定使用於同一或高度類似之商品，顯然違反註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定，而有不得註冊之事由。被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回
八、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年9月25日
智慧財產法院第二庭
審判長法官曾啟謀
法官熊誦梅法官蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年10月1日
書記官邱于婷