裁判字號：最高法院103年台上字第159號刑事判決
裁判日期：民國103年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一五九號上訴人 彭孟偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十月二十一日第二審判決（一０二年度上訴字第四六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第八九六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人彭孟偉以內含甲基麻黃鹼、麻黃鹼之原料、液體，依紅磷法從事提煉製造第二級毒品「甲基安非他命」、「N,N-二甲基安非他命」（二者統稱安非他命）之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權五年，及為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人上訴意旨略稱：㈠本件執行搜索之員警 徐宏杰 ，在上訴人台東市○○街○○巷○○弄○號之住處搜索時，未讓上訴人在場，且未經村、里長或其他人陪同，即大肆取走上訴人家中之廚具等物，指為上訴人犯罪之工具，其搜索程序違法。㈡證人 聶翊珉 所證與上訴人所供相符，足認上訴人於案發前係住於高雄市美濃區，且家中並無異味，顯無製造毒品情事。而證人徐宏杰亦不能證明上訴人有製造毒品，其所稱上訴人家有異味，祇是謊言。㈢ 賴國榮 係警方線民，有故意販賣安非他命予上訴人，以圖嫁禍並謀取破案獎金之嫌，自應詳查。㈣扣案物品經鑑定，並無法製造安非他命。原判決僅憑臆測，即為上訴人有罪之認定，判決理由與所認定之事實相互矛盾，於法有違云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決採納徐宏杰所證其於搜索時，發現上訴人在上述台東市○○街之住處有明顯化學臭味；且分別在上開住處及高雄市○○區○○路○○○○○○號四樓之十居所扣得如原判決附表一、二所示製造安非他命之器具、設備與部分已製造完成之安非他命之證詞；及卷附上訴人所不爭執之製毒筆記手冊、現場照片、扣押物品清單及照片、內政部警政署刑事警察局函文及鑑定書、本案各類證物所含毒品成分之純質淨重換算表；暨扣案如原判決附表一、二所示之器具、設備、安非他命、第四級毒品麻黃鹼等物，詳加研判，認定上訴人有製造安非他命等情；復說明上訴人所辯：「在冰箱扣案之安非他命，是高雄市美濃一個叫『賴國榮』者賣給我的，因為他的安非他命有味道，所以他建議我加入『亮晶晶』，就不會有味道了，扣案物品無法製造出甲基安非他命」云云，如何係卸責之詞，不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑徐宏杰單一之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。
㈡、按搜索處分，以有無搜索票為準，可分為有令狀搜索（有搜索票）與無令狀搜索（無搜索票），而基於「法官保留原則」，固以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外，惟無論何類搜索，為避免產生爭端，減少違法搜索情事，除在政府機關、軍營、軍艦或軍事上秘密處所內行搜索或扣押者，應通知該管長官或可為其代表之人在場外，在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，並得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，此觀刑事訴訟法第一百四十八條、第一百四十九條之規定即明。又有鑑於搜索處分易招人懷疑而影響受搜索人之名譽；且任意聲張，於搜索而無所得時，易使真正之犯罪者獲悉消息，因而潛逃，甚至湮滅證物，同法第一百二十四條乃規定，搜索時應保守秘密，並應注意受搜索人之名譽。查本件警察持台灣台東地方法院核發之搜索票，至上訴人上開台東市○○街住處執行搜索並查扣有關上訴人涉嫌製造安非他命犯行之部分證物時，搜索之警察確有出示搜索票，被搜索之上訴人亦始終在場，並分別於搜索人員所製作之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表上簽名、捺指印等情，已經執行搜索、扣押之警員徐宏杰於第一審證述明確（見第一審卷㈡第七九頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第六至十九頁）。上訴人漫稱搜索時，其並未在場云云，已嫌無據；而上訴人於搜索時既已在現場，基於搜索之保密原則，執行搜索之警察未另通知村、里長或其他人在場，即無不合，亦難認有何違法之處。況上訴人於檢察官訊以：「（民國）一０一年三月二十一日你在台東市○○街○○巷○○弄○號被搜到一些工具（提示扣案物品），是否都是從裡面搜出來的？」時，僅答以：「是」等語（見偵查卷第十七頁），亦未爭執有何非法搜索之情；而原審於審判期日逐一提示卷附搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表並告以要旨後，上訴人及其辯護人亦均表示「沒有意見」（見原審卷第一二三頁）。是依卷內資料，皆難認本件搜索程序有何違法之處。上訴意旨㈠執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。
㈢、證人聶翊珉於原審所證：「未見上訴人家中有製毒器具，亦未聞到何等異味」等語，如何不足為上訴人有利之證明，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第十二至十三頁，理由貳、一之㈥），核與證據法則不相違背。上訴意旨㈡徒執原判決已詳為審認之證據資料，重為爭執，顯與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至在上訴人住處冰箱內扣得之安非他命，依上訴人於檢察官偵查中所供，是因為「做的不成功」，有味道，始加「亮晶晶」之物，並置於冰箱內除味等語（見偵查卷第十七頁），則該安非他命顯係出於上訴人之製造，而非來自於名為「賴國榮」者之出賣陷害。上訴意旨㈢執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
㈣、內政部警政署刑事警察局就第一審法院所詢扣案物品能否製造安非他命一事，固以「歉難逕行研判」予以函覆；但仍告以「製毒方法之研判，除需考量設備、原料及化學試劑之完整性外，另應參酌現場勘察狀況及犯嫌是否具備充分之製毒知識綜合研判。」（見第一審卷㈠第六六頁），並非指扣案物品經鑑定，無法製造安非他命。上訴意旨執此指摘，已非依卷內訴訟資料而為之爭執；而有關安非他命之製造方法，固不祇一端；但如以紅磷法製造安非他命，其過程大致可分為鹵化、氫化、純化結晶等三個階段。查上訴人於檢察官偵查時，已坦承學過以紅磷法製造安非他命（見偵查卷第十八頁）；且其曾因製造安非他命經法院判決有罪確定（見第一審卷第一四六至一七九頁之判決書）；足認上訴人有知識及能力製造安非他命。而本件扣案之丙酮、鹽酸、醋酸、氯化鈀、碳粉、食鹽、麻黃鹼、甲胺鹽酸鹽、硫酸銅、碳酸納，感冒糖漿等物，無非製造安非他命之重要化學原料或溶劑；加熱器、燒杯、濾紙、濾網、攪拌棒、鋼鍋、氫氣瓶、脫水機、冰箱、冷凝管、漏斗及ＰＨ值測定儀，亦皆屬製造安非他命之合成器具，復有上訴人所有之製毒流程表及製造中尚未脫水風乾或尚在冰箱冷凍結晶之安非他命扣案為憑，加以上訴人於偵查中復坦承在其住處冰箱內扣得之安非他命，是因為「做的不成功」，有味道，始加「亮晶晶」之物，已如上述，原審因認上訴人有製造安非他命之犯行，自屬有據，不能指為違法。上訴意旨㈣執為指摘，尤非上訴第三審之適法理由。
㈤、經核上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官陳世雄法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十一日
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