裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1349號民事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第1349號原告乙○○○訴訟代理人 高宏文 律師被告甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北縣新莊市○○段第０二四五地號、面積二千四百十二點六四平方公尺土地，應有部分萬分之一二四，及其地上建物建號第０三四六六號即門牌號碼臺北縣新莊市○○街○○號三樓鋼筋混凝土造建物所有權全部，於民國八十五年二月二日以臺北縣新莊地政事務所登記字號（85）莊登字第006165號收件、登記之權利人為被告、債務人為原告、擔保債權金額新臺幣壹佰捌拾柒萬貳仟元、存續期間為民國八十五年一月十五日起至八十六年十二月十五日之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告之女兒 張素玲 前於民國85年2月間以原告所有坐落台北縣新莊市○○段第0245地號，及其上門牌號碼台北縣新莊市○○街○○號3樓（建號：新莊市○○段○○○○○號）之房地所有權，作為向被告借款時之擔保，並為作業方便，先行交付所有之印鑑證明、所有權狀、印鑑於被告處，由其持向地政事務所辦理抵押權設定登記，詎料被告辦理完上開抵押權登記後，並未交付任何借款，爰依民法第767條規定，提起本件訴訟請求被告塗銷系爭抵押權登記。
二、被告則以：訴外人即原告之女兒張素玲因積欠地下錢莊債務無力清償，陸續向被告借款總計約新臺幣（下同）150萬元，被告並提出由訴外人於83年9月31日簽發面額為25萬之支票1紙、84年10月7日簽發面額42萬元之本票1紙、84年12月16日簽發面額為25萬元之本票1紙及訴外人提供 林麗卿 所開立84年12月31日之1紙支票向被告調現12萬元，4張票據總計104萬元以資為證。後因張素玲無法清償上開債務，被告即與張素玲商量，被告建議張素玲先向貸款公司貸款150萬元以償還積欠被告104萬元，另因張素玲名下尚有一部賓士車，是以被告欲以120萬元之價格向張素玲購買，並支付
120萬元至125萬元左右現金予張素玲，惟張素玲因債信不良，無法向貸款公司貸得款項，是以張素玲即持原告之不動產向被告設定金額為187萬2,000元之抵押權，其金額係以
150萬元分24期加計2年利息及手續費所計算出之數額，故系爭抵押權擔保之債權非不存在，原告不得請求被告塗銷系爭抵押權。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。準此，登記為普通抵押權，則抵押人主張抵押債權不存在或未發生，則抵押權人自負有舉證證明抵押債權存在之責任。故本件應由被告就兩造消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責。
（二）被告就其上開抗辯固提出訴外人張素玲所簽發面額25萬元支票1紙及面額42萬元、25萬31元之本票各1紙，以及訴外人林麗卿所簽發面額12萬元之支票、票信照會紀錄表各
1紙為證（見本院卷第36頁以下），惟按本票及支票等係文義證券及無因證券，票據上之權利義務係依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。惟於執票人主張發票人係向執票人借款而簽發支票為清償方式，發票人復抗辯未收受借款者，兩造間就原因關係是否成立之爭執，即應依一般舉證責任原則，應由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任。然關於上開張素玲簽發之支票及本票，被告並未能提出任何證據證明其有提領款項或交付借款予張素玲，自不足以認定其抗辯為可採。另被告所提出之訴外人林麗卿所簽發面額12萬元之支票、票信照會紀錄表，亦無法證明與原告或張素玲之間有何關係，是被告所提之上開支票、本票及票信照會紀錄表均不足以證明其有交付借款予張素玲。被告雖又抗辯上開面額25萬31元之本票係匯款至張素玲玉山銀行城東分行之帳戶，惟經本院向玉山銀行城東分行查詢之結果，並無被告所稱之交易明細資料，有玉山銀行城東分行99年1月8日函1件在卷可稽（見本院卷第52頁），自無從認定被告之抗辯可採。
（三）至於被告又抗辯稱：因張素玲名下有一部賓士車，被告欲以120萬元之價格向張素玲購買，並支付120萬元至125萬元左右現金予張素玲云云，惟就雙方如何約定給付車款、給付方式以及有被告所稱之借貸關係之間有何關聯，被告均未能舉證以實其說，自無從認定被告有交付任何款項予張素玲。是原告主張被告並未交付任何借款，應堪採信為事實。
（四）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條中段亦有明文。被告於原告所有系爭土地上之抵押權所擔保之債權既不存在，則該抵押權未經被告塗銷，自已妨害原告之所有權。從而，原告基於所有權人之地位，並依據民法第767條中段規定所有物妨害請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭土地抵押權之設定登記，自屬有據。從而，原告主張被告於其所有系爭土地設定抵押權所擔保之債權不存在，依民法第767條中段規定之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據。
四、綜上所述，本件原告依據民法第767條中段規定之所有物妨害請求權，請求被告將原告所有之系爭不動產，於85年2月
2日設定登記擔保債權187萬2,000元之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年5月31日
民事第二庭法官連育群以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年5月31日
書記官溫婷雅