裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年金上更一字第35號刑事判決
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度金上更一字第35號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告張峻嘉上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第133號中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方檢察署108年度偵字第762號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決除關於洗錢防制法部分外撤銷。
張峻嘉犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、邇來詐欺集團猖獗，透過組織分工，推由車手使用人頭帳戶領取詐欺所得等情，屢經各類媒體報導，張峻嘉曾從事網拍工作，並無接觸相關訊息困難，對於上情應知之甚明。竟於民國106年5月間，經真實姓名年籍不詳綽號「 阿強 」成年男子告知如與綽號「油頭」之 吳峻豪 同車持銀聯卡提領款項可獲報酬，已預見綽號「阿強」及吳峻豪等成年男子持拿他人多張銀聯卡提款目的，可能係欲提領詐欺犯罪所得，仍參與「阿強」、吳峻豪及其他不詳姓名成年人所屬由三人以上成員組成，以實施詐術為手段，且具持續性、牟利性之有結構性詐欺集團，約定 張駿嘉 持人頭帳戶銀聯卡提領詐騙贓款，即可取得報酬，擔任該詐欺集團內提領贓款之車手。張峻嘉與該集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，推由集團內不詳姓名成年成員對不詳成年人施行詐術，致該人陷於錯誤並依指示接續匯款如附表所示金額至如附表所示「銀聯卡卡號」欄帳戶後，「阿強」則於如附表所示時間前，同車搭載張峻嘉及吳峻豪至如附表所示全家便利商店，將該集團以不詳方式取得如附表「銀聯卡卡號」欄所示銀聯卡（均未扣案，尚無證據證明係偽造之金融卡）交與張峻嘉，張峻嘉再於附表所示時間，於上址便利商店內，以自動櫃員機提領該不詳成年人受騙匯至上開銀聯卡帳戶內之款項後，將全數款項交予在上開地點附近停放車輛內把風、接應之「阿強」，張峻嘉至今尚未領得報酬。案經員警清查自動櫃員機提領銀聯卡贓款監視器畫面，循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：本院前審（108年度上訴字第2113號）判決後，檢察官、上訴人被告張峻嘉（下稱被告）均提起上訴，經最高法院就本院前審判決關於參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財部分，撤銷發回本院，其他上訴（即本院前審判決關於洗錢防制法部分）駁回確定。是本院審理範圍為上開經最高法院撤銷發回部分，合先敘明。
二、檢察官、被告於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，除共同正犯於警詢有關被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告分別於原審及本院均坦承不諱（原審卷第32、50、66、73頁；本院卷第44、46頁），且據證人即同集團共同正犯吳峻豪於警詢時證稱：與被告都是在詐騙車手集團內擔任領錢車手等語（警卷第22頁，以上僅證明被告參與犯罪組織以外之其他犯行），並有提款機提領資料、提領影像照片9張、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、證人 吳俊豪 指認提領影像照片6紙、提款機交易明細表在卷可參（警卷第11至20、23至28頁；偵4867號卷第2至9頁）；又被告於警詢時供稱：我知道該集團還有「阿強」、「油頭」，「阿強」負責開車搭載及交付銀聯卡給我和「油頭」去領錢。
106年5至6月間有與「阿強」「油頭」同車一同領過，經指認後油頭就是吳峻豪等語（警卷第8頁），足認被告主觀上亦知悉共同參與共犯人數至少已有3人，足認被告上開任意性之自白，與事實相符，足堪採信。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行已可認定，應予依法論科。
參、法律之適用：
一、新舊法比較：組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；嗣於107年1月3日將該條第1項中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，其將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，比較新舊法結果，自以修正前之組織犯罪防制條例第2條第1項規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯本件參與犯罪組織犯行，自應適用106年4月19日修正公布後、107年1月3日修正前（下均稱修正前）之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，合先敘明。
二、本件依被告所述情節及卷內證據，被告參與之本件詐欺集團，其成員至少有被告、吳峻豪、「阿強」、「油頭」及施行詐術之不詳成員等人，為3人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過電話向不詳被害人行騙，使被害人受騙而匯款至詐欺集團掌控之人頭帳戶，被告共同提領詐欺所得贓款，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及或牟利性之有結構性組織」。則被告參與之本件詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。
三、罪數說明：
（一）被告所犯加重詐欺取財，依本件卷證，尚無法估算被害人數多寡，參諸時下受詐欺被害人未必僅有一次交款紀錄，在同一次遭受詐欺過程中，不無有單一被害人將款項分次於數日交付財物，或同日多次交付財物之情，基於「罪疑有利被告」原則，僅能從輕認定被告本件擔任詐欺集團車手多次提領詐欺取財贓款，係對同一不詳被害人接續實行詐欺取財犯罪構成要件行為，屬侵害同一法益，包括於一行為予以評價論以接續犯之一罪。
（二）加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。被告於106年5月間起以擔任提領詐騙贓款車手角色，參與本件詐欺集團犯罪組織，並於本件106年
5月20日從事首次詐欺贓款提領行為，因其犯加重詐欺與其參與犯罪組織之犯罪目的單一，且自其參與本案犯罪組織至其第一次從事提領贓款時間相隔非長，應認其實行行為有部分合致情形，堪認被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。檢察官認應予分論併罰，尚有誤會。
四、是核被告加入3人以上之詐欺集團犯罪組織，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；被告加入該犯罪組織後向不詳被害人詐取財物所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。被告所犯之參與犯罪組織罪、3人以上共同犯詐欺取財罪，具有部分行為重疊之情形，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重依刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪論處。至於被告擔任車手之多次提領行為，僅屬該詐欺取財集團為詐欺取財犯罪後之提領款項行為，核與接續犯無關。
五、被告參與本件詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與該詐欺集團其他不詳成員之間，就上開犯行分工擔任領取不詳被害人所匯遭詐騙款項之任務，堪認被告與參與犯行之吳峻豪、「阿強」、「油頭」及其他本件詐欺集團不詳成員間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其等就所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
六、另組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。本件被告所犯參與犯罪組織罪部分在處斷上既為重罪所吸收，難以想像有再依裁量而予以減輕或免除其刑之必要，自無上開減輕或免除其刑規定適用之餘地，附此敘明。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢或偵查、法院中未經具結之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。原判決認定被告犯組織犯罪防制條例第3條後段之參與犯罪組織罪，然其證據並未排除證人 吳警詢 之陳述，而採為認定事實之證據。其未區分被告所犯罪名，一律認證人陳述具有證據能力，依前開說明，其採證有適用法則不當之違背法令。
（二）被告參加集團性犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上字第2306號判決意旨參照）。然原判決未及依上開最高法院判決意旨，裁量被告有無宣告強制工作之必要性，有判決理由不備之違法。
二、檢察官上訴指摘原判決未諭知強制工作不當，為無理由（有無宣告強制工作必要部分，理由詳後述）。另刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇，原判決斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，自屬裁量權之適法行使，自不得指為違法，被告上訴意旨，認原審量刑過重云云，係對原審判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦無理由。檢察官及被告上訴，雖均為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時正值青壯，未受任何刺激，被告擔任車手者，而共同從事詐騙等犯行，造成不詳被害人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當。惟念及被告於犯後，在原審及本院坦承犯行，被告自陳大學肄業之智識教育程度，現從事網拍、遊戲公司客服人員等工作，每月收入約新臺幣（下同）3萬餘元，未婚，無子女，與母親及妹妹同住等家庭經濟狀況（本院卷第47頁），及被告之犯罪動機、目的、手段、被害人受騙金額之多寡、於詐騙集團中之分工地位等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、是否宣告強制工作部分：行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上字第2306號判決意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告參與本件詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於本件係擔任依指示提領詐欺所得贓款之車手工作，聽命於管理階層之指揮命令，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高；又被告參與該犯罪組織，犯罪期間非長，難認其係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣；且被告因本件犯行所受有期徒刑之宣告，與其犯行之可非難性核屬相當，應可使其記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量被告不予宣告強制工作。公訴意旨請求對被告 曾莆森 宣告強制工作，尚有未洽。
五、沒收部分：被告於原審審理時供稱，其尚未領到任何報酬（原審卷第72頁），而卷內並無其他證據釋明被告確實實際領到犯罪所得，自無從予以宣告沒收、追徵。至本件提領之款項，已交由所屬詐欺集團上游成員處分，被告並無處分權限，自不予諭知沒收。又如附表所示被告提領款項之銀聯卡，未扣案，且均非被告所有，爰皆不予宣告沒收或追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國110年4月22日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國110年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表時間銀聯卡卡號金額（新臺幣）地點106年5月20日下午3時40分許0000000000000000000（起訴書誤載為：000000000000000000）2萬元南投縣○○市○○路00號（全家便利商店）106年5月20日下午3時41分許00000000000000000001萬8000元同上106年5月22日下午2時36分許00000000000000000002萬元同上106年5月22日下午2時37分許00000000000000000001萬9000元同上106年5月22日下午2時38分許00000000000000000002萬元同上106年5月22日下午2時39分許00000000000000000001萬9000元同上106年5月23日上午10時37分許00000000000000000002萬元同上106年5月23日上午10時38分許00000000000000000002萬元同上106年5月23日上午10時38分許00000000000000000003000元同上