裁判字號：臺灣高等法院102年勞上字第51號民事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決102年度勞上字第51號上訴人 張志楠 訴訟代理人 薛進坤 律師複代理人 游正曄 律師被上訴人亞永實業股份有限公司法定代理人 楊新亞 訴訟代理人 劉邦川 律師複代理人 陳信憲 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年4月12日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第132號第一審判決提起上訴，本院於102年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴部分廢棄。
㈡確認兩造自民國（下同）100年11月14日至101年12月31日之僱傭關係存在。
㈢被上訴人應自101年1月5日起至102年1月5日，按月（共
計13個月）於每月5日給付上訴人新臺幣（下同）12萬元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣第㈢項願供擔保請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：兩造於100年8月3日簽訂聘僱合約（下稱系爭合約），被上訴人僱用伊擔任行政主廚，負責研發食譜等事務，僱用期間自100年8月3日起至103年8月2日止，為期3年，每月薪資為12萬元。伊依約交付附表1所示28項食譜，並處理建構中央廚房、採購生產設備及面試員工等行政事務。迨100年11月14日，被上訴人以勞動基準法第11條第5款為由，終止系爭合約。但是伊克盡職責，並無不適任情事，何況被上訴人未經催告，未給予改善機會，逕行終止系爭合約，顯然違反「最後手段性原則」，故兩造僱僱關係仍然存在。爰依僱傭法則訴請㈠確認兩造自100年11月14日至101年12月31日之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自101年1月5日起至102年1月5日，按月於每月5日給付上訴人12萬元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語〔於原審聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自100年12月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人12萬元，及自各該給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。原審為上訴人全部敗訴判決。上訴人針對㈠確認100年11月14日至101年12月31日僱傭關係存在，㈡被上訴人應給付上訴人13個月薪資（101年1月5日起至102年1月5日，每月12萬元）本息部分提起上訴。其餘部分未繫屬本院〕。
三、被上訴人則以：上訴人自稱有能力提供「頂新集團私房牛肉麵」、「鼎泰豐各類麵點小菜食品」、「日式豚骨拉麵」之食譜，並提供標準製做流程即開發、訓練員工及量產。但是，上訴人所提供食譜內容粗糙，文義不明或前後不符，也欠缺詳細流程，伊員工無法據以烹調餐點，顯見食譜欠缺應有品質。再者，上訴人試做牛肉麵、豚骨拉麵等餐點，伊法定代理人楊新亞數次品嚐，但口味仍無法達到應有水準。再依系爭合約第10條，上訴人應前往美國訓練廚師製做餐點。因上訴人前在美國涉訟，以致無法取得美國簽證；然上訴人隱瞞此事，致伊在美國開設餐廳計畫受影響。再者，楊新亞出國期間，上訴人於100年10月7日呈請僱用訴外人 曾怡秀 、月薪2萬6000元至2萬8000元；事後擅自變更人選為訴外人 盧郁婷 、月薪3萬元，顯違忠誠義務。再其次，上訴人處理承租店面一事，未謀取公司最大利益，其報價高於市價且資料來源不明，顯見其工作態度消極。是以上訴人確屬不能勝任工作，伊得按照勞動基準法第11條第5款終止僱傭關係等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：㈠兩造於100年8月3日簽訂系爭合約，約定上訴人需研發「頂
新集團私房牛肉麵」、「鼎泰豐各類麵點小菜食品」、「日式豚骨拉麵」之系列食品，提供食譜並訓練被上訴人員工製作流程。僱傭期間自100年8月3日起至103年8月2日止，為期3年，每月薪資12萬元。（見原審卷㈠第13、14頁合約書）㈡被上訴人於100年11月14日以勞動基準法第11條第5款為由，
終止兩造間勞動契約。上訴人已領取當月份工資5萬6000元、預告工資4萬元、資遣費2萬元。上訴人於100年12月6日發函通知被上訴人履約，被上訴人則於100年12月11日發函拒絕（見原審卷㈠第24頁離職證明書、第25、26頁申報表與薪資表、第27頁至第33頁存證信函，本院卷第373頁筆錄）。
㈢上訴人於在職期間，先後於100年10月4日、7日、22日、26
、28日將食譜寄送予被上訴人；寄件人名義為giuliano87，收件人名義為被上訴人法定代理人楊新亞ShinyaYang。（見原審卷㈠64至153頁電子郵件，本院卷第373頁筆錄）㈣100年10月7日，上訴人以電子郵件向楊新亞報告，欲聘用曾
怡秀，試用期間月薪2萬6000元，試用期滿調為2萬8000元；並提供曾怡秀履歷等資料。（見原審卷㈠第154至158頁電子郵件）
五、兩造爭執被上訴人終止僱傭是否合法。經查：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。又按過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係，得為確認之訴之標的（最高法院91年度台上字第299號判決意旨參照，最高法院100年台上字第312號判決採同一見解）。查上訴人主張被上訴人終止僱傭契約不合法，故兩造僱傭關係（100年11月14日至101年12月31日）仍然存在；但是被上訴人否認此情。則兩造僱傭關係是否存在，即陷於不明確之狀態，以致上訴人可否依僱傭契約行使權利負擔義務，此一法律上之地位亦處於不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去。揆諸前揭說明，上訴人訴請確認前開期間內兩造僱傭關係存在，即有受確認判決之法律上利益。再者，上訴人在101年4月12日提起本件訴訟，關於100年11月14日至101年12月31日之僱傭關係，於起訴時仍屬於「現在法律關係」，此一爭執狀態持續至今，故仍得為確認之訴訟標的，併予說明。
㈡次按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契
約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準法第11條第5款定有明文。至於勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環（最高法院80年度台聲字第27號裁定意旨參照）。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照）。再按系爭合約第2條約定：「乙方（指上訴人）應遵照有關法令及甲方之規定執行以下各項職務：⒈依據公司營運需要，開發餐飲、食品及監製。⒉提供開發產品之配方及標準作業程序。⒊開發食品之相關業務處理及執行。⒋其他相關交辦事項」（見原審卷㈠第13頁）。可知上訴人工作分為食品開發（包含提供食譜、訓練員工等項）與其他行政事務（建構中央廚房、採購生產設備及面試員工等項）二大類型。
㈢上訴人固謂伊所交付附表1所示28項食譜，北京鼎泰豐餐飲
人員得據以製做餐點，並無窒礙難行之處。伊任職僅3個月又10天，已盡力開發前開28項食譜，並配合本地食材以及消費者之口味，並無不適任情節云云（見本院卷第359頁正反面）。惟附表1食譜出現下列重大缺失：
⒈編號2「素菜餡」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「1…『幹』香菇
，『幹』木耳，『幹』大花菇…」「3…大『話』菇…，然後用脫水機脫『幹』水份…，然後炸『幹』」、「4.將油菜『改刀』…脫『幹』水『粉』備用」、「5…大『化』菇…不『挺』翻炒…」（見本院卷第152頁即原審卷㈠第102頁）。
⑵烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「1…
豆薯…」、「3…麵筋…」「6.…炸麵粉…」（同前頁）。
⒉編號3「皮凍」：
烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「3.『姜』水燒開，將碎薑『磨』撈乾淨，豬皮瀝『幹』水份…，『濃度熬的
9.5-10之間即可』…，加入『加飯酒』…」（見本院卷153頁即原審卷㈠第103頁）。
⒊編號4「菜餛飩餡」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「1…瀝『幹』水
份…」、「3…脫『幹』備用」、「分別『不」入調料…」（見本院卷第154頁即原審卷㈠第104頁）。
⑵食譜左側材料文義不明：「腿肉『4000』、腿油『1400』、背油『1400』…」（同前頁）。
⒋編號5「蝦餛飩餡」：食譜左側材料並無「蝦」（見本院卷第155頁即原審卷㈠第105頁）。
⒌編號6「大包餡」、編號7「小籠包餡」：
食譜左側材料文義不明：「梅肉『4000』、腿肉『1500』、腿油『1300』、背油『1400』…」、「梅肉『6000』、後腿肉『6400』、腿油『2200』、背油『4400』…」（見本院卷第156、157頁即原審卷㈠第106、107頁）。
⒍編號8「酸菜三絲麵」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「2.…瀝『幹』水
分待用」、「5…和加『若』的三絲即可服務客人」（見本院卷第158頁即原審卷㈠第108頁）。
⑵烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「3…白糖…」、「5…香蔥鮮雞湯…」（見同頁）。
⒎編號10「高湯」、11「芝麻麵醬」、12「旦旦麵」：
食譜左側材料文義不明：未記載材料名稱，僅有重量「200000g」、「1000g」之記載；或是記載材料名稱但單價為「5.6/頓」、「4/500g」，或未記載單價與總價（見本院卷第160至162頁即原審卷㈠第110至112頁）。
⒏編號13「豬排骨」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「2.將排骨敲擊使
『只』變大，便於『淹』制油炸」、「3.『淹澤』…」、「9.『碼』放整齊…」。（見本院卷第163頁即原審卷㈠第113頁）。
⑵烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「3…白胡椒…生抽、老抽…鹽…木瓜精…」（見同頁）。
⑶食譜左側材料並未使用：「五香粉、蘇打粉、香蔥、蒜」（見同頁）。
⒐編號14「百頁包」：左側食材所列「清水肉餡」，食譜並未說明如何製作。（見本院卷第164頁即原審卷㈠第114頁）。
⒑編號15「油豆腐細粉湯」：
⑴烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「…4
香油及榨菜絲」（見本院卷第165頁即原審卷㈠第115頁）。
⑵食譜左側材料並未使用：「醬油」（見同頁）。
⒒編號16「排骨湯麵」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「2.取『面』碗…
」「3…撈出瀝幹水份」（見本院卷第166頁即原審卷㈠第116頁）。
⑵烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「2生抽…」（見同頁）。
⑶食譜左側材料並未使用：「醬油」（見見頁）。
⒓編號17「紅燒牛暔麵」：（應係「紅燒牛腩麵」之誤）
⑴烹調方法下列文句意義不明，或者係錯別字：「1…放入
『面』鍋…，瀝『幹』水份」「4…20面即可」（見本院卷第167頁即原審卷㈠第117頁）。
⑵食譜左側材料並未使用：「牛暔」、「紅燒牛暔湯」（見同頁）。
⒔編號19「蔥油海哲絲」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「…用鹽『淹』5
分鐘…沖水控『幹』…把『小蔥』，大蒜切成『抹』，灑在『控幹』的蘿蔔絲…『棉糖』…」（見本院卷第168頁即原審卷㈠第119頁）。
⑵食譜左側材料並未使用：「味精」（見同頁）。
⒕編號20「四喜烤麩」：
食譜左側材料並未使用：「筍片、黃花、木耳、香菇、味精、雞湯、白胡椒粉、麻油」（見本院卷第169頁即原審卷㈠第120頁）。
⒖編號21「紹興醉雞」：
⑴食譜左側食材並無「雞肉」，其他食材料並未註明數量及單位（見本院卷第170頁即原審卷㈠第121頁）。
⑵食譜左側材料並未使用：「紅棗」「話梅」（見同頁）。
⒗編號24「燻魚汁」：
烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「大料」「雞湯」、「老抽」、「紅粉」（見本院卷第171頁即原審卷㈠第124頁）。
⒘編號25「紅油」：
烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「1…下『如幹』辣椒…一桶『涼油』…」（見本院卷第172頁即原審卷㈠第125頁）。
⒙編號18「紅燒牛暔」：上訴人先後於100年10月4日、同年月
7日、同年月22日、同年月26日、同年月28日寄送不同版本食譜（見本院卷第173至204頁）。彼此內容不同，其中「扁炒」一詞意義不明。
⒚再者，上訴人依約應研發頂新集團私房牛肉麵等系列食品，
提供食譜並訓練被上訴人員工製作流程（見不爭執事項㈠）。從而，上訴人所提供食譜，除具備有家用食譜功能（記載各項食材規格、數量，以及各項烹飪手續，使初學者得以按部就班完成該件菜餚），尚應具備「烹調技術指導」功能，使被上訴人廚師得據以製做特定口味之菜餚（如「頂新集團私房牛肉麵」、「鼎泰豐各類麵點小菜食品」、「日式豚骨拉麵」）。從而，食譜關於食材（如前述編號⒋蝦餛飩餡之包餡、編號⒍酸菜三絲麵之鮮雞湯）如何調製，以及炮製特定口味之要訣，上訴人均應在食譜表明相關技巧，始符合系爭合約本旨。惟上訴人所提供附表1所示28種食譜均無此部分記載，充其量僅具有一般家用食譜功能；即使上訴人曾於100年10月28日提供最終修正版「紅燒牛暔」食譜（見前述編號⒙），仍欠缺此等步驟之說明。參酌上訴人食譜竟有前開⒈至⒙點所示多項文義不明、用字錯誤，食材數量不明、或是食材與烹調方法不符之情節，難認上訴人所提供附表1食譜符合系爭合約。
⒛上訴人固謂「蝦餛飩餡」專指肉餡，與蝦餛飩有別，故「蝦
餛飩餡」食材不含蝦仁；至於食譜未記載「白糖」等食材，亦不影響專業人士製做菜餚（如酸菜三絲麵）；而「改刀」、「生抽」、「老抽」、「碼放」、「大料」、「涼油」、「扁炒」等均為料理專業名詞云云（見本院卷第360至361頁）。然而，上訴人並未證明所述為真正，已有不足；再者，上訴人自稱伊開發相關食材，以配合本地食材以及消費者之口味（見本院卷第359頁背面），益徵上訴人食譜遣詞用字應考量被上訴人廚師之使用習慣，自難採信上訴人此一說詞。何況，關於文字錯誤、食材數量不明，或食材與烹調方法不符情況，上訴人迄未提出合理說明，益徵其說詞為不可採。上訴人另謂附表1食譜分別需要表列設備以製做餐點，由於被上訴人未提供相關配備，影響伊研發食譜云云（見本院卷第359頁）；惟上訴人並未證明前述設備影響食譜研發，何況依其所列僅8項食譜涉及前述設備，故其此一主張亦無可採。
㈣其次，上訴人於100年10月7日，以電子郵件向被上訴人報告
，欲聘用曾怡秀，試用期間月薪2萬6000元，試用期滿調為2萬8000元；並提供曾怡秀履歷等資料（見不爭執事項㈣）。
嗣上訴人擅自改僱盧郁婷，月薪為3萬元，此有盧郁婷員工資料卡在卷可憑（見原審卷㈠第159頁）。由於前開員工資料卡「人事單位意見」係由上訴人簽註「30000（指月薪3萬元）」，並未進行更上層「主管批示」程序（見同頁），且無被上訴人法定代理人楊新亞其他核示文件；難認楊新亞已同意變更人事案。上訴人固稱盧郁婷年資與學歷優於曾怡秀，楊新亞有最後決定權，且楊新亞知悉盧郁婷受僱後，並未反對云云（見本院卷第357頁）。惟查，上訴人就曾怡秀人事案以電子郵件向法定代理人楊新亞請示，事後如覓得更優秀人選，自應循同一程序請楊新亞核准；則上訴人捨此不為，即違背被上訴人人事作業程序，且影響兩造間信賴關係，難認上訴人善盡勞工忠誠義務。至於被上訴人事後如何處理盧郁婷任職案，應係內部考量結果（例如終止僱傭將衍生糾紛等節），尚不得解為其認同上訴人擅自僱用員工之行為。
故上訴人此一主張亦無可採。
㈤再其次，上訴人主張被上訴人交辦多件行政事務，如生產設
備詢價，製作實體店面分析評估報告，製作年度預算表及各項表單，與其他餐飲業者進行「業種評估」分析報告，勘察場地並規劃，蒐集整理加盟體系資料，撰擬HACCP管制要點。以及協助中央廚房各項軟硬體與人事規劃等項，影響伊研發食譜作業云云（見本院卷第355頁背面、第363頁），並提出前開事務電子郵件與附件為證（見原審卷㈠第182至262頁。本院卷第246至323頁）。惟查：
⑴上訴人於履歷載明工作經驗在10年以上，以往服務公司員
工總數在100至500人之間，伊具有食品加工場人員管理與產品研發等工作經驗（見原審卷㈠第58、59頁），顯見上訴人對於行政工作與食譜研發均十分嫻熟。再者，前開事項均屬系爭合約第2條所定行政主廚工作範圍，上訴人應同時處理行政工作與食品開發作業，始屬合理。
⑵再者，上訴人自承有二名屬下，盧郁婷負責行政與驗收，
張瑋真 負責檢驗與管制（見本院卷第112頁）。故前開事務得經由分層負責方式，由屬下進行相關資料之蒐集、分析，並撰寫初步文稿；毋庸上訴人親自處理各項細節，其負擔尚不致過重。何況， 薛祖淦 於前述庭期到庭證稱：「（問：被告法代有無請原告洽詢生產設備、做中央廚房？）生產設備是請原告做，有中央廚房的計畫，此計畫是被告法代的構想，但到我離職時都沒有做起來，是要以開餐廳為主」、「（問：原告一方面要處理生產設備，一方面要試做牛肉麵、鼎泰豐小籠包，還要找餐廳的場地，原告是否有時間處理食品部分的事情？）有，因為生產設備只要花幾天做比較，食品的部分要先做出來，找餐廳的部分依我的作法只要跟仲介約好，花幾天去看好即可」（見原審卷㈡第50頁筆錄背面），足見被上訴人縱使交待前開行政事項（規劃實體店面營運與加盟計畫，為被上訴人所否認），所占用工作時間仍屬有限，甚至得委由仲介公司或他人協助，以提升工作效率。參以上訴人並未說明前述行政事務所占用實際工作時數，其空言食譜研發工作因此遭受影響，自非可採。（上訴人協助建置中央廚房，對於食譜研發工作並無影響；故其聲請訊問證人 許忠銘 ，以證明伊參與中央廚房建置各項工作情節，並無必要）㈥上訴人固謂被上訴人應對伊催告，並給予改善機會；其逕行
終止系爭合約，顯然違反「最後手段性原則」云云（見本院卷第364頁）。惟依第㈢小段所載，上訴人之食譜欠缺應有品質。況依第⒙點可知上訴人先後提供數種版本「紅燒牛暔」食譜，可推知被上訴人已數度反應食譜缺失，上訴人亦數次修正其內容；惟與系爭合約所要求「烹調技術指導」食譜仍有相當差距。再依第㈣小段理由，上訴人擅自更改人事案，致影響兩造間信賴關係、忠誠義務，已如前述；則上訴人要求被上訴人再為催告、給予補正機會，即無可採。從而，被上訴人因上訴人有前開諸多缺失，遂於100年11月14日依據勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」終止系爭合約，並未違反最後手段性之原則。
㈦關於被上訴人辯稱上訴人試作牛肉麵等餐點，經楊新亞數次
品嚐，口味仍無法達到應有水準一節；由於被上訴人並未說明判斷餐點口味所依據客觀標準為何，故難採信此部分辯詞。再者，租賃資訊並無公開、透明且單一之查詢管道，個別人員所蒐集資訊亦不盡相同；被上訴人僅因事後透過傑盟不動產仲介公司訪價結果更為有利，遽謂上訴人稍早訪價資料並未考慮伊最大利益云云，尚屬不足。再其次，依美國在台協會西元2011年11月24日信函所載「…根據美國移民暨國籍法第214（b）條款，你（指上訴人）被認定無資格取得非移民簽證。…就表示你未能證明您打算在美國從事的活動是合乎美國移民法所訂定的簽證種類之一，或者，更直接地說，您不符合條件取得您今天所申請的簽證種類…」等語（見本院卷第24頁）；並未指出上訴人係因在美國所涉車禍訴訟未結，以致影響美國簽證。況且被上訴人前任專員薛祖淦於原審102年1月29日庭期到院證稱：「（問：被告訴訟代理人最後為何原告沒有去美國，是否知道原因？）簽證沒有下來，後來被告法代去美國過幾天，我跟張先生在公司聊天，張先生說他之前在關島有出車禍」、「（問：上開關島出車禍是原告親口告訴你沒有辦法過簽證的原因？）是張先生親口告訴我關島出車禍事情。簽證不通過是AIT決定的。上開也許只是張先生的猜想」等語（見原審卷㈡第48頁筆錄背面），益徵上訴人雖未獲得美國簽證，但是被上訴人並無法確定原因為何。則被上訴人遽謂上訴人未履行系爭合約第10條出差美國義務，歸因於上訴人先前在美國車禍事件未結案所致，尚嫌武斷。惟查，前開數件事實不影響被上訴人得依前述第㈢至第㈥小段理由終止系爭合約，併此說明。
㈧系爭合約既經終止，故上訴人訴請確認僱傭關係（100年11
月14日至101年12月31日）存在，請求被上訴人支付13個月（101年1月5日起至102年1月5日）薪資本息，即屬無據。
六、綜上所述，兩造於100年8月3日簽訂系爭合約，被上訴人僱用上訴人，負責研發食譜等工作，僱傭期間3年，月薪12萬元；嗣被上訴人以上訴人提供食譜不符標準等數項事由，於100年11月14日依勞動基準法第11條第5款終止系爭合約，洵屬有據。上訴人主張被上訴人終止僱傭不合法，兩造僱傭關係仍有效，被上訴人應支付相關薪資，並非可採。從而，上訴人依據系爭合約關係訴請「㈠確認兩造自民國100年11月14日至101年12月31日之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自101年1月5日起至102年1月5日，按月於每月5日給付上訴人12萬元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」；為無理由，應予駁回。其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審駁回其訴與假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，然結論並無不合，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人聲請訊問證人被上訴人員工 林全興 、以瞭解楊新亞對伊試做餐點並無不滿，且伊尚需負責中央廚房規劃等行政事務，並無必要。至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、判決如主文。
中華民國102年11月7日
勞工法庭
審判長法官張蘭
法官陳麗玲法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月8日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：上訴人所交付食譜（本院卷第210頁）┌──┬───────┬─────────┬──────┬────────┐│編號│品項│交付日期（民國）│上訴人主張│出處│││││所需設備││├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│1│蝦仁│100年10月7日、22日││原審卷㈠第101頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│2│素菜餡│100年10月7日、22日│攪拌機│原審卷㈠第102頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│3│皮凍│100年10月7日、22日│攪拌機│原審卷㈠第103頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│4│菜餛飩餡│100年10月7日、22日│二重鍋（蒸氣│原審卷㈠第104頁│││││迴轉鍋）、攪││││││肉機、攪菜機││├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│5│蝦餛飩餡│100年10月7日、22日│攪肉機│原審卷㈠第105頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│6│大包餡│100年10月7日、22日│攪肉機│原審卷㈠第106頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│7│小籠包餡│100年10月7日、22日│攪肉機│原審卷㈠第107頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│8│酸菜三絲麵│100年10月7日、22日││原審卷㈠第108頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│9│甜醬油│100年10月7日、22日││原審卷㈠第109頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│10│高湯│100年10月7日、22日││原審卷㈠第110頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│11│芝麻醬麵│100年10月7日、22日││原審卷㈠第111頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│12│旦旦麵│100年10月7日、22日││原審卷㈠第112頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│13│豬排骨│100年10月7日、22日││原審卷㈠第113頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│14│百頁包│100年10月7日、22日│蒸箱│原審卷㈠第114頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│15│油豆腐細粉湯│100年10月7日、22日││原審卷㈠第115頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│16│排骨湯麵│100年10月7日、22日││原審卷㈠第116頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│17│紅燒牛腩麵│100年10月22日、26││原審卷㈠第117頁││││日、28日││、130-153頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│18│紅燒牛腩│100年10月7日、22日││原審卷㈠第118頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│19│蔥油海哲絲│100年10月7日、22日││原審卷㈠第119頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│20│四喜烤麩│100年10月7日、22日││原審卷㈠第120頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│21│紹興醉雞│100年10月7日、22日│汽鍋│原審卷㈠第121頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│22│什錦豆乾絲│100年10月7日、22日││原審卷㈠第122頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│23│五香醺魚│100年10月7日、22日││原審卷㈠第123頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│24│燻魚汁│100年10月7日、22日││原審卷㈠第124頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│25│紅油│100年10月7日、22日││原審卷㈠第125頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│26│紅油黃瓜│100年10月7日、22日││原審卷㈠第126頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│27│蕃茄醬│100年10月22日││原審卷㈠第127頁│├──┼───────┼─────────┼──────┼────────┤│28│敖海鮮辣醬│100年10月22日││原審卷㈠第128頁│└──┴───────┴─────────┴──────┴────────┘