裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第633號刑事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第633號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告沈昆諺（原名沈漢堂）選任辯護人陳立怡律師
林沛彤 律師 蕭棋云 律師被告 葉昣妤 選任辯護人 陳宏銘 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第14016號），本院判決如下：
主文沈昆諺共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
葉昣妤共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、沈昆諺（原名沈漢堂）與葉昣妤原為同居男女朋友，均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國106年5月2日上午5時34分許，推由葉昣妤在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號4樓E室租屋處內，以葉昣妤所有之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）連結網際網路，在微信（WeChat）通訊軟體之「天庭廣告支援禁聊天」群組內，以暱稱「魚兒」刊登「雙北地區代po，需要電話馬上為您服務，24H營業，顧客至上，晨跑路跑天天跑跑到孤單寂寞覺得冷嗎，陪跑小姐煙不用保四煙135個鐘幾個鐘，都可以陪你跑到『不要』『不要』的，解渴飲料咖啡自打品牌咖啡焦糖瑪奇朵，每次邊喝邊打傳說打到懶覺臉整天沒感覺嗎！？一定要試試，焦糖瑪奇朵，品質保證，藍惡魔，多拿優惠，減肥良方，營養代餐，讓你妳瘦得舒服開心。品質好壞絕不唬爛價格絕對公道，心動不如馬上行動。」等販售內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包訊息，待買家與之聯絡、接洽購買毒品事宜後，即推由沈昆諺前往約定地點與買家進行交易而獲利。適有新北市政府警察局蘆洲分局警員 吳家森 、 吳信旻 、 陳克軒 、 陳覲于 、 黃忠祥 於同日執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，遂與葉昣妤聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）7,500元之價格購買含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之「特調」毒品咖啡包5包、「藍色惡魔」毒品咖啡包7包，並相約於同日下午3時40分許，在新北市○○區○○路0段000巷
0號麥當勞餐廳前進行毒品交易，議定既妥，葉昣妤即以上開行動電話撥打並使用微信通訊軟體與沈昆諺所有之iPhone廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）聯繫，指示沈昆諺前往約定地點交付毒品，沈昆諺復以上開行動電話連結網際網路，使用微信通訊軟體以暱稱「你家就是我家」與喬裝毒品買家之警員再次確認碰面地點。待沈昆諺於同日下午3時40分許到達約定地點後，於交付毒品予警員，欲收取對價之際，旋經警員表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號㈠所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包12包、如附表編號㈢、㈣所示之沈昆諺所有之上開行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）；復於同日下午5時30分許至沈昆諺、葉昣妤上址租屋處執行搜索，扣得如附表編號㈡所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包9包、編號㈤所示之葉昣妤所有之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、編號㈥所示之第三級毒品愷他命1包及與本案無直接關聯之甲基安非他命吸食器1組，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決以下引用被告沈昆諺、葉昣妤以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序中均陳明同意有證據能力（見本院訴字卷第78頁、第174頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告沈昆諺於警詢、偵查中及本院審理時、被告葉昣妤於警詢及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第12頁至第14頁、第21頁至第25頁、第117頁至第119頁、第121頁至第123頁、本院訴字卷第80頁），核與證人即查獲本案之新北市政府警察局蘆洲分局警員 黃忠翔 於偵查中證述之情節相符（見偵卷第132頁至第132頁背面），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、自願受搜索同意書3紙、新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所所長吳家森、警員吳信旻、陳克軒、陳覲于、黃忠翔職務報告書、被告2人與員警間之通訊軟體對話內容截圖26張、被告2人間之通訊軟體對話內容翻拍照片19張、被告葉昣妤刊登之販毒訊息翻拍照片2張、查獲現場照片14張、扣案毒品照片28張、扣案手機照片3張、警員與被告沈昆諺於交易現場之對話譯文1份在卷可稽（見偵卷第30頁至第35頁、第39頁至第45頁、第47頁至第48頁、第65頁至第101頁、第
105頁至第106頁、第110頁、本院卷第155頁至第161頁），另有被告2人持用之上開行動電話3支（各含上開門號
SIM卡1張）扣案可資佐證，而上開查獲之毒品咖啡包共21包經送鑑定結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（驗前總淨重228.81公克、驗餘總淨重223.07公克，其中4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重5.90公克、硝甲西泮純度未達1%無法據以估算總純質淨重），有內政部警政署刑事警察局106年6月13日刑鑑字第1060042944號鑑定書
1份附卷可佐（見偵卷第135頁至第135頁背面），足認被告2人上開之任意性自白與事實相符，均堪採信。又參以被告沈昆諺於偵查中供承：扣案毒品咖啡包公仔（即「藍色惡魔」咖啡包）成本320元1包，瑪奇朵（即「特調」咖啡包）1包400元，伊賣的價錢1包是600元等語（見偵卷第11
8頁），被告葉昣妤於警詢及偵查中供承：毒品咖啡包是伊叫被告沈昆諺去拿的，但進價多少伊不清楚；是伊提議用這種方式賺錢，因為最近伊剛小產無法正常上班，需要錢繳納房租，所以才想說販賣毒品咖啡包來賺錢等語（見偵卷第12
2頁），堪認被告2人確有販賣第三級毒品從中賺取價差之營利意圖至明。從而，本案事證明確，被告2人上開販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告2人於意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
至被告2人同時販賣上開2種不同種類之第三級毒品，係一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。又被告2人已著手實行販賣第三級毒品行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再被告2人於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法遞減輕之。
(二)爰審酌被告2人均正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包欲藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念及被告2人犯後坦承犯行，態度尚可，本案販賣僅止於未遂階段，毒品並未真正流通擴散，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，兼衡本案販賣之毒品種類、數量，及被告2人各犯罪之動機、目的，暨被告沈昆諺高職畢業之智識程度、經濟狀況勉持，被告葉昣妤則為大學在學之智識程度、經濟狀況小康等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(二)末查，被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑典，事後均已坦承犯行，堪認深具悔意，衡以被告2人年紀均僅20餘歲，人生經驗不足，尚具有可塑性，復參諸被告沈昆諺現與父母及2位姐姐同住，父母於
106年間均因病住院接受手術治療，須長期休養照護，其祖母領有身心障礙證明，現由八里佳醫護理之家照護，照護費用由被告家中負擔，而被告為家中主要收入來源，其現於臺北晶華酒店擔任廚助工作賺錢貼補家中支出等情，有其提出之戶口名簿2份、振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書、新北市淡水區身心障礙核定名冊、八里佳醫護理之家107年度住民入住契約書、107年1月照護費繳款通知書、臺北晶華酒店人事在職證明書各1份在卷可稽（見本院卷第91頁、第93頁、第211頁至第223頁），堪認被告沈昆諺家庭經濟狀況確實困難，其雖因一時失慮誤觸法網，現已有正當工作，生活逐漸步入正軌；被告葉昣妤現就讀大學2年級，定期接受學校輔導室之身心輔導等情，有其提出之臺北市立大學
107年2月7日在學證明書、個案簡要輔導記錄及其父、母
107年2月1日陳情書各1份在卷可稽（見本院卷第241頁、第249頁至第261頁），堪認被告葉昣妤之父母仍願意負擔教養之責，被告葉昣妤亦有向學之意，家庭及校園功能仍屬存在，是本院審酌上開各情，認被告2人經此追訴審判後，已知所警惕，對其等所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均諭知緩刑2年，以勵自新。
三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號㈠、㈡所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包21包、編號㈥所示之第三級毒品愷他命1包，均係本案查獲之第三級毒品，而販賣第三級毒品行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品雖不屬同條例第18條第
1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之外包裝袋22只，應依刑法第38條第1項規定，均予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之第三級毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。
(二)扣案如附表編號㈢至㈤所示之行動電話3支（分別含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡1張），分別為被告沈昆諺、葉昣妤所有，供其等共同犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收之，且該等物品均已扣案，即無全部或一部不能或不宜執行之情形，不生追徵價額問題。
(三)至扣案之被告葉昣妤所有之甲基安非他命吸食器1組，雖為本案同時查扣之物品，然並無證據證明與本案販賣第三級毒品未遂犯行有直接關連，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林書伃偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭實行公訴。
中華民國107年4月25日
刑事第二十庭審判長法官莊惠真
法官鄭淳予法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國107年4月26日附表：
┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│物品名稱、數量│備註│├──┼─────────────┼─────────┤│㈠│含第三級毒品4-甲基甲基卡西│均經送鑑定，其中16│││酮、硝甲西泮成分之咖啡包12│包為藍色外包裝，外│││包（扣押物品目錄表誤載為第│觀型態均相似，驗前│││二級毒品咖啡包12包）│總毛重197.89公克，│├──┼─────────────┤驗前總淨重約180.77││㈡│含第三級毒品4-甲基甲基卡西│公克，隨機抽取其中│││酮、硝甲西泮成分之咖啡包9│1包，取2.62公克鑑│││包（扣押物品目錄表誤載為第│定用罄，檢出第三級│││二級毒品咖啡包9包）│毒品4-甲基甲基卡西││││酮，純度約3%，及含││││有微量第三級毒品硝││││甲西泮成分，推估第││││三級毒品4-甲基甲基││││卡西酮之驗前總純質││││淨重約5.42公克。其││││中5包白色外包裝，││││外觀型態均相似，驗││││前總毛重57.24公克││││，驗前總淨重約48.0││││4公克。隨機抽取其││││中1包，取3.12公克││││鑑定用罄，檢出第三││││級毒品4-甲基甲基卡││││西酮，純度約1%，及││││含有微量第三級毒品││││硝甲西泮成分，推估││││第三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮之驗前總純││││質淨重約0.48公克。│├──┼─────────────┼─────────┤│㈢│行動電話1支（含門號097900│被告沈昆諺所持用、│││1992號SIM卡1張）│IMEI碼：0000000000││││50735號│├──┼─────────────┼─────────┤│㈣│行動電話1支（含門號090013│被告沈昆諺所持用、│││8278號SIM卡1張）│IMEI碼：0000000000││││82471/07號│├──┼─────────────┼─────────┤│㈤│行動電話1支（含門號096682│被告葉昣妤所持用、│││5203號SIM卡1張）│IMEI碼：0000000000││││07192號│├──┼─────────────┼─────────┤│㈥│第三級毒品愷他命1包│毛重4.02公克│└──┴─────────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。