裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第42號上訴人即被告甲○○
(另案在臺灣高雄第二監獄執行中)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3689號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6643號，併辦案號:同署96年度毒偵字第1129號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前於民國90年間因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月27日強制戒治執行完畢，並因上開施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑1年2月確定，甫於92年12月21日執行完畢。詎其仍不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月11日起至同年10月6日止，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號7樓住處及高雄市○○區○○路○○○號其朋友住處等地，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，反覆施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用一、二次。嗣於95年7月11日晚上9時許及同年10月7日6時45分許，分別在高雄市○○區○○路○○○號、高雄市旗津區北堤岸旁，因他案遭通緝為警逮捕，經警徵得其同意採集其尿液送檢驗，結果均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、內政部警政署高雄港務警察局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其於95年7月11日及同年10月7日為警所採驗之尿液，經送往高雄市立凱旋醫院以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該醫院95年8月7日、同年10月23日濫用藥物尿液檢驗報告
2份在卷可稽，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告前於90年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月27日強制戒治執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可查，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，自應依法論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪(最高法院95年度臺上字第1079號判決參照)。而毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第2條第1項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開多次施用第一級毒品海洛因犯行，於刑法刪除連續犯之規定後，性質上應係屬集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。而接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則稱之為接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可參。本院認毒品危害防制條例所定之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各次毒癮發作所致，其各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動接續施行，揆諸上開說明，施用毒品行為顯與上揭接續犯之概念有間。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，應係基於同一犯意所為反覆、延續性之行為，應屬集合犯，應僅成立一罪。被告自95年7月12日起至同年10月7日止，多次施用海洛因犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有集合犯之法律上一罪關係，本院自得併予審理。又被告曾於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑1年2月確定，甫於92年12月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無據。惟查：檢察官聲請併案審理部分即被告自95年7月12日起至同年10月7日止，多次施用海洛因犯行，原判決未及併予裁判，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經強制戒治後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，已如上述，且其甫於94年間因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，尚待執行中仍不知悔改，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕身體健康之行為，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月30日
書記官吳華榮附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。