裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年原上訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國104年06月29日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度原上訴字第14號上訴人即被告 林愛翔 選任辯護人 許仁豪 律師(法律扶助基金會選派)上訴人即被告 鄧粹琪 上訴人即被告 林耀宗 上列2人共同選任辯護人 林漢章 律師(法律扶助基金會選派)上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣 臺東 地方法院103年度原訴字第13號中華民國104年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第2104號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
鄧粹琪緩刑肆年。
事實
一、林愛翔、林耀宗、鄧粹琪及 潘石玉 （經原審判決有期徒刑6月及併科罰金新台幣-下同-26萬1,234元確定）均明知行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林區管理處）延平事業區（起訴書及原判決均誤載為關山事業區，應予更正）第00至00林班地係屬非保安林之國有林地，未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林副產物，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上竊取森林副產物之犯意聯絡，於民國102年9月27日某時許，共同攜帶手電筒4支、頭燈3個、鏡子1個及客觀上可作為兇器使用之鐮刀4支、鋸子4支、刮刀8支，前往上開國有林地內（經衛星定位座標為X：000000，Y：0000000；X：000000，Y：0000000等處），竊取森林副產物牛樟菇2袋【總重為326.5公克，山價為新臺幣（下同）8萬7,078元】、金線蓮3株及 愛玉 1顆（均已腐爛，無市場價值）。嗣於同年月29日上午11時56分許，林愛翔以門號0000000000號行動電話聯絡 蘇金成 （業經檢察官緩起訴確定）使用之門號0000000000號行動電話，委由蘇金成駕駛0000-00號吉普車至臺東縣延平鄉武陵村吊橋旁之河床上搭載林愛翔、潘石玉、鄧粹琪及林耀宗。嗣蘇金成駕駛上開吉普車搭載上開4人後，於同日下午5時40分許，駕車途經臺東縣○○鄉○○路與龍馬路之交岔路口時為警攔查，當場查獲並扣得前開牛樟菇2袋、金線蓮3株、愛玉1顆、手電筒4支、鏡子1個、頭燈3個、鐮刀4支、鋸子4支及刮刀8支等物，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。另刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號判決意旨及97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本案檢察官、被告及其等辯護人對於本判決所引用之下列證據（包括供述及非供述證據），於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第57頁反面筆錄），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性，且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)被告林耀宗、鄧粹琪對於上揭時、地竊取森林副產物牛樟菇、金線蓮及愛玉，為警查獲乙情，迭經其等於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並據證人即同案被告潘石玉於警詢、偵查及原審供述有與林耀宗、鄧粹琪共同竊取上開森林副產物在卷（見警卷第3至4頁、第5至8頁，偵卷第30至32頁、第73至74頁、第75、78頁，原審卷第53頁反面、第19
2頁反面），證人蘇金成於警詢及偵查中證述其負責開車搭載林耀宗、潘石玉前往上揭林班地竊取牛樟菇，及嗣後搭載林耀宗、鄧粹琪、林愛翔、潘石玉下山為警查獲牛樟菇等物（見警卷第23至24頁，偵卷第38、77頁、第86至87頁、第22
3、225頁），且有臺東縣警察局關山分局扣押筆錄、臺東縣警察局關山分局扣押物品目錄表及扣押物品照片各3份、臺東縣警察局關山分局武陵派出所會同臺東林區管理處關山工作站共同查獲違反森林法案件會勘紀錄、竊取牛樟菇座標位置圖、刑案現場測繪圖、刑案現場照片6紙、牛樟菇秤重照片2紙、贓物認領保管單、臺東林區管理處102年11月5日東政字第0000000000號函暨所附之森林主副產物被害價格查定書、臺東林區管理處103年4月15日東政字第0000000000號函暨辦理情形照片在卷可稽（見警卷第35至42頁、第47至49頁、第50頁、第53頁、第54至55頁、第56頁，偵卷第50頁至第52頁反面，原審卷第19頁至第20頁）。是上開補強證據，足認被告林耀宗、鄧粹琪確有於國有林地內竊取森林副產物牛樟菇等物之事實。
(二)訊據被告林愛翔否認有與林耀宗、鄧粹琪及潘石玉等人共同於上揭時、地竊取森林副產物牛樟菇等物之犯行。其辯護人為其辯稱：⑴依證人即被告林耀宗、鄧粹琪及同案被告潘石玉於警詢、偵查及原審證述可知其等3人係各自入山採摘牛樟菇，為警查獲牛樟菇均為其等3人所採取，其等並未與被告林愛翔共同上山竊取牛樟菇，參之本件為警查獲時，亦未自被告林愛翔處查獲任何牛樟菇，尚乏積極事證足認被告林愛翔有共同竊取牛樟菇之犯行。⑵依卷附被告林愛翔行動電話通聯紀錄顯示，同一通話有時標示2個基地台位置，如何判斷何者為行動電話之基地台位置，甚至在相近之通話時間內所顯示之基地台位置亦未必相同一致，警方關於通聯紀錄之研判是否正確即值研求，逕採為不利被告之認定，已屬有疑。⑶基地台接受電信訊號涵蓋範圍廣達3公里之遠，難以特定某一確切地點，且依本件案發地點位處山區，分別包含武陵、永康、高臺、紅葉、鹿野、鹿源等村落，不免因訊號強弱、發出位置及角度等條件，使接受基地台之訊號交錯，難以精確認定確切所在，實務上亦僅作為消極排除證據之用，實不足遽認被告林愛翔共同在山區竊取牛樟菇之情。⑷被告林愛翔當時確實有上山，但因為碰到大水下山，遇見林耀宗等3人後即相偕往與蘇金成會合，並搭乘蘇金成所駕吉普車下山，過程中是否因此接觸而移轉林耀宗等人身上之牛樟味道，論理上非無可能云云。惟查：
⒈被告林愛翔於102年9月27至29日間確實於上開林班地活動：
⑴查被告林耀宗、鄧粹琪及潘石玉等3人於102年9月27至29
日間，前往臺東林管處延平事業區第00至00林班之國有林地內（經衛星定位座標為X：000000，Y：0000000；X：000000，Y：0000000等處），竊取森林副產物牛樟菇、金線蓮3株及愛玉1顆等情，已如前述。而警方會同臺東林管處人員於前開國有林地，實地使用被告林愛翔等人所持用之相同電信業者手機測試案發地點行經路線之基地台／交換機之通聯結果，發現被告林愛翔使用之手機於①102年9月27日上午6時45分尚在上山階段至進入00林班地鐵門處，對應基地台為「臺東縣○○鎮○○路」、「臺東縣○○鄉○○村/○○村」；②於102年9月27日下午7時10分至9月28日下午7時51分，在座標「X：000000，Y：0000000」之第00、00林班地附近，對應基地台為「臺東縣○○鄉○○段」；③於102年9月29日中午12時27分，再度與上開①入山前之基地台相對應，此有臺東縣警察局關山分局103年2月20日關警偵字第0000000000號函暨所附之刑案現場勘察採證報告暨潘石玉等違反森林法案行經路線空照套圖、手機對應基地台一覽表、林愛翔通聯資料及行動電話對應基地台測試資料在卷可參（見偵卷第249頁至第269頁）。而被告林愛翔自承102年9月間，門號0000000000號手機都是伊在使用未外借予他人等語（見原審卷第200頁反面），足證被告林愛翔於102年9月27至29日間確實一同與林耀宗等3人在上開山區活動，被告林愛翔辯稱於102年9月29日為警查獲前2日均在住家附近活動，未至案發地點云云（見偵卷第224頁），與上開現場勘察採證報告結果不符，實無可採。被告林愛翔之辯護人雖為其辯稱：行動電話通聯紀錄之基地台位置僅能顯示使用該門號之手機發、受話訊號之涵蓋範圍，無法確定精確位置或特定係某一地點云云，惟各行動電話基地台既有各自主要可能涵蓋通訊之範圍，而會跟隨通訊活動軌跡出現相對應通聯之基地台，倘活動軌跡相同或類似，應會呈現同一或相近之基地台，倘被告林愛翔上開期間其均於住家（臺東市○○○街）或戶籍址（臺東縣卑南鄉東興村）附近活動，則其持用手機之通聯紀錄對應基地台理應位於上開地址附近，然由被告林愛翔使用手機於102年9月27至29日通聯對應之基地台紀錄顯示其就查獲前之行蹤顯有隱瞞，並非實在。
⑵又被告林愛翔為警查獲前已換脫而置入背包內之衣物有沾
附牛樟味道，顯示其事前接觸過牛樟木並採集牛樟菇乙情，業據證人即 林嘉祥 於偵查中證稱：伊任職於武陵派出所，是伊製作被告林愛翔的筆錄；當時在派出所製作筆錄時，被告林愛翔身上沒有牛樟的味道，是因為被告林愛翔已經換過衣服了，其背包內的衣服有牛樟的味道；因為牛樟的味道很特別，只要衣服有牛樟的粉末就會有牛樟的味道，當時伊請被告林愛翔打開背包後，背包內的衣服是濕的，而且從背包中散發出牛樟的味道等語（見偵卷第72至73頁）；證人 蔡飛龍 於偵查中證稱：伊任職於林務局關山站，依照伊的經驗，只要有鋸過牛樟木，因為牛樟木有油性，所以該油性在身上的話就一定會有味道，若只是單純經過牛樟木的話，是不會有牛樟木的味道；另外有一種身上會有牛樟味道的可能性，就是牛樟菇是長在樹洞內，如果爬入樹洞內挖牛樟菇也有可能會有牛樟木的味道等語（見偵卷第72至73頁），衡諸上開證人與被告林愛翔並無仇怨，自無誣指構陷被告於罪之動機或目的，且其等係根據過往工作上之經驗而為上開證述內容，亦無刻意編織誣陷被告之行為表現，是上開證人之證述應堪信為真實。復勾稽被告林愛翔供述：「我是在過水過完後，因為衣服濕濕的才換衣服，我那時還沒有看到蘇金成的車子。」乙節（見偵卷第78頁），足徵被告林愛翔在搭乘蘇金成駕駛車輛前，原穿著之衣物已經脫下並置入背包之中，背包中之衣物之牛樟氣味並非與同坐一車之林耀宗等人近身接觸所沾附，且依證人蔡飛龍證詞可知，即使被告林愛翔更換衣服前曾與林耀宗等3人一同步行下山，仍無可能使林耀宗等3人身上牛樟氣味轉移至被告林愛翔身上。是被告林愛翔辯稱：其於河川上遇見林耀宗等人之後即相偕往與蘇金成會合，並搭乘蘇金成所駕吉普車下山，過程中因此接觸而移轉林耀宗等人身上之牛樟味道云云，實不足憑採。
⑶同案被告鄧粹琪於偵查中證稱：「（問：一開始林愛翔的
包包，你如何跟警察說的？）林愛翔一開始是說他與蘇金成一同來接我們，當初林愛翔可能害怕他會有事情，林愛翔就說叫我去承擔要我說那個背包是我的，我回答我看看如果你害怕的話我就去承擔，所以之後警察詢問我那個背包是誰所有時，我回答警察說是山上的山友請我帶下來的。」等語（見偵卷第91頁）；另參以被告林愛翔於原審準備程序時自承：被警察抓到時，伊叫鄧粹琪跟警察說背包不是伊的，是因為伊擔心伊的緩刑被撤銷等語（見原審卷第54頁反面）；是倘若被告林愛翔確實如其所言，其僅於河床上遇見下山之林耀宗等3人，隨即因水勢過大返回，而未能進入上開林地竊取牛樟菇等情屬實，被告林愛翔何須要求被告鄧粹琪為其承擔？被告林愛翔所為，在在彰顯其亦自知背包內之衣服殘留牛樟之味道，若為警方發覺背包為其所有，警方將因而查獲其違反森林法之犯行，故進而要求被告鄧粹琪為其承擔。
⑷綜上，被告林愛翔於102年9月27至29日間確實有於上開林
班地活動，並與林耀宗等3人分擔竊取牛樟菇之行為，堪以認定。
⒉被告林愛翔雖以其於102年9月29日準備上山竊取牛樟菇，於
途中巧遇林耀宗等人而打消上山念頭並隨同返回等語置辯，惟查：
⑴被告林愛翔供述入山時間、遇見林耀宗等3人之時間及地
點，與林耀宗等3人證述內容並不吻合。被告林愛翔對於查獲當天之上山時間，原於警詢時稱：於下午1時左右前往武陵村後山(紅吊橋)上山（見警卷第28頁）；於偵查中稱：於下午1時快接近2時到河口，河口就是車子必須停下來的地點（見偵卷第226頁）；於原審審理程序時稱：伊上山時間是早上10至11時（見原審卷第201頁反面）；於本院審理時供稱：伊大概在12點多到1點上山（見本院卷第60頁），已有前後不一致之情形。倘依被告林愛翔所述遇見林耀宗等3人時間為「下午3點多」（見偵卷第226、227頁），往前推算被告林愛翔於入山後，至少於步行1個多小時以後才遇見林耀宗等3人，然被告林愛翔卻又供稱：伊涉水走約1公里後遇到其他人，蘇金成駕駛車輛約係10分鐘左右抵達現場；伊從武陵河床到山區入口約1公里，伊係在河床上遇到林耀宗等3人；車子必須停在河口等語（見偵卷第78、223、226頁），由被告林愛翔下車步行進入河床僅10分鐘即遇見林耀宗等3人，明顯與其前述內容不符。而被告林愛翔供稱與林耀宗等3人於「河床」相遇，亦與同案被告林耀宗等3人於偵查中證述在河口「車輛旁」同時遇見林愛翔與蘇金成一情（見偵卷第78、223頁）不同。對此，林耀宗雖於原審改稱：伊是在河床遇到被告林愛翔，之後走半小時才到達蘇金成停車的地方（見原審卷第117頁至第118頁）、潘石玉亦改稱：伊回程時在河邊遇到被告林愛翔，再到岸上看到蘇金成（見原審卷第
111頁正反面）各等語，明顯為迎合被告林愛翔說詞，有迴護被告林愛翔之嫌，自難遽採。
⑵被告林愛翔為警查獲時，並無發現其有攜帶至山區過夜及摘取 牛樟茹 之適合裝備：
被告林愛翔辯稱查獲當天其準備隻身上山採摘牛樟菇，依其供述：「我被警察查獲當天原本是要上山去採牛樟菇」、「（你原本打算上山待多久？）不一定。（有可能會過夜嗎？）不一定。（所謂『不一定』的意思就是有可能會過即視情況而定的意思嗎？）對。（你之前有採過牛樟菇嗎？）有。（你之前去採牛樟菇的時候不是也會帶鏡子、頭燈、手電筒這些東西嗎？）是。」等語（見原審卷第200頁反面至第201頁反面），即知被告林愛翔不排除當晚露宿山林之可能，理當除採摘牛樟菇所需工具（鏡子、照明設備）外，併準備食物及飲用水入山，始符常情，然其為警查獲時背包中僅有採摘牛樟菇所需之工具「鎌刀、鋸子、刮刀」，並無其他物品，有臺東縣警察局扣押物品清單在卷可稽（見偵卷第43頁），其辯稱當日欲隻身一入進入上開林區採摘牛樟菇乙節，至為可疑，要難採信。
⑶被告林愛翔所稱上山之路徑（武陵村紅吊橋下的河床），亦非安全好走之路線：
被告林愛翔雖供述其入山行走之武陵村紅吊橋河床，因距離短故願意冒險涉水云云（見警卷第28頁，偵卷第36、93頁，原審卷第191頁反面），然進入上開山區，以途經「永康停機坪」、「鹿野高台」旁，為距離較短且無庸涉水之之安全路線，業經同案被告林耀宗等3人、證人蘇金成分別證述在卷（見原審卷第110頁反面、第123、127頁，偵卷第223頁），而此路線無需經過河床涉水而行，亦為被告林愛翔所知（見偵卷第93頁）。佐以證人林嘉祥證稱：被告林愛翔所說的路線不會較近，且行走水泥路橋較為安全，一般人不會走水路（見偵卷第93頁），及同案被告鄧粹琪於原審中證稱：被告林愛翔從武陵河堤上去雖有一條通路，但是比較累要爬坡（見原審卷第127頁正面）各等語，可見被告林愛翔所稱之上山路線，與一般人行走之路徑不同，而其進入山區後已近傍晚日落時分，在未攜帶照明設備、食物及飲用水之狀態下，明知有較為輕鬆且距離較近之通路不走，反倒選擇難走、較遠的路線上山，核與一般常情有違，其所辯實難憑採。
⑷又被告林愛翔辯稱其於102年9月29日當天委由綽號「 阿偉
」之人搭載其前往武陵村後山（紅吊橋）河川云云，惟迄至本案言詞辯論終結，仍未陳明綽號「阿偉」之姓名年籍，與一般人積極提供真實身分或聯絡資訊之舉措有違，被告林愛翔迄亦未提供相關證據供本院調查，自難為其有利之認定。
⑸綜觀上述，被告林愛翔供述之入山時間、遇見林耀宗等3
人之地點及時間，及因遇見其等3人後，乃打消上山念頭及隨同林耀宗等3人乘車下山之過程等情，與林耀宗3人所證述之內容，均有所扞格；且被告林愛翔供承上山之路線及攜帶之裝備，亦與當地一般進入山區之人所走之通道及過夜應有之裝備均不相符；參以被告林愛翔背包內的衣物殘留牛樟木的味道，足徵其接觸過牛樟木之事實，上開諸多事證與被告林愛翔供述內容有悖，在在顯示被告林愛翔辯稱其於102年9月29日才準備上山竊取牛樟菇，並巧遇林耀宗等3人云云，無非僅係事後企圖卸責之詞，純屬子虛，洵無可信。本案被告林愛翔共同竊取森林副產物牛樟菇等物之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
(一)新舊法比較：被告行為後，森林法第50條、第52條業於104年5月6日修正公布，並自同年月8日起生效施行。修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」，修正後規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」；修正前森林法第52條規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：…四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。前項未遂犯罰之。第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。」，修正後規定：「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：…四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。前項未遂犯罰之。第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」經比較修正前、後上開規定之結果，以修正前森林法第52條之規定對被告較為有利（原審判決後上開條文始修正公布，原判決不及比較新舊法之適用，惟比較之結果，仍應適用修正前森林法第52條之規定，對被告林愛翔、鄧粹琪、林耀宗無不利之影響，原判決就上開被告林愛翔等3人部分，尚無撤銷改判之必要，併此敘明）。
(二)按森林指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；又所謂森林副產物，係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物而言，森林法第3條及國有林林產物處分規則第3條第2款分別定有明文。次按修正前森林法第52條之加重竊取森林主(副)產物罪，為同法第50條竊取森林主(副)產物罪、刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用修正前森林法第52條之規定處斷。又修正前森林法第52條與刑法第321條均屬修正前森林法第50條與刑法第320條加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主(副)產物而兼有修正前森林法第52條各款情形者，應屬法規競合，應優先適用修正前森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度臺非字第65號判決要旨參照）。查被告林愛翔、鄧粹琪、林耀宗與潘石玉前往上開林地內所竊取牛樟菇，為菌類而為森林之副產物，核被告3人所為，均係犯修正前森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林副產物罪；又被告3人結夥攜往從事竊盜行為之鐮刀4支、鋸子4支及刮刀8支等物堅實、銳利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器，雖亦同時構成修正前森林法第
50條之竊取森林副產物罪，本應依刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪論處，惟修正前森林法第52條第1項第
4款之規定為修正前同法第50條之特別規定，故應優先適用修正前森林法第52條第1項第4款規定論罪，不再論以修正前森林法第50條、刑法第321條第1項第3款、第4款之罪。另被告3人與潘石玉就上開竊取森林副產物之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、上訴駁回之理由：
(一)原審因認被告林愛翔、鄧粹琪及林耀宗上開犯行，事證明確，論以修正前森林法第52條第1項第4款之罪名，並審酌被告均值壯年，應有相當謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財物，僅為一己私慾，即漠視法令禁制，恣意竊取森林副產物，對自然生態、森林林相之維護及原生植物之保育均產生相當之危害；且被告林愛翔前因違反森林法案件，經本院101年度上訴字第201號判決判處有期徒刑6月、緩刑4年，於緩刑期間再犯此案，未見悔意；被告林耀宗、鄧粹琪犯後坦承犯行，態度良好；兼衡酌被告犯罪之動機及目的、智識程度及生活狀況（被告林愛翔自陳：國中畢業，油漆工，經濟狀況普通；被告林耀宗自陳：國中畢業，臨時工，經濟狀況不好；被告鄧粹琪自陳：高中肄業，臨時工，經濟狀況不好）等一切情狀，量處被告林愛翔有期徒刑9月，被告林耀宗及鄧粹琪各處有期徒刑6月，如易科罰金，均以1,000元折算1日之標準，原審判決量刑理由堪稱完備。本件被告3人雖均認原審量刑過重，而指摘原審判決不當云云，惟被告3人前開所犯之罪，法定本刑為6月以上、5年以下有期徒刑。且科刑應以行為人之責任為基礎，被告3人應就所犯之罪負擔刑責，以符合「罪當其罰」之原則。原審就被告林愛翔於緩刑期間再違犯同罪名之罪，顯然前罪原諭知刑度及緩刑之寬典，並未能使被告心生警惕，僅論處有期徒刑9月，並無量刑過重，及被告林耀宗、鄧粹琪均各論處有期徒刑6月，已屬最低度之刑，無再予從輕之餘地，其等3人就原審量刑之爭執，實為其等個人主觀上對法院量刑之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，自不足採。
(二)又修正前森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主(副)產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算；又修正前森林法第
52條第1項之竊取森林主(副)產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額(即山價)之倍數(2倍至5倍)為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院47年臺上字第1095號判例、95年度臺上字第2020號判決及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號法律問題討論意見要旨參照）。查被告竊取之森林副產物，經臺東林區管理處扣除生產費用後，查定牛樟菇山價總計為8萬7,078元，另金線蓮及愛玉現均已腐爛，無利用價值等情，有臺東林區管理處103年4月15日東政字第0000000000號函、102年11月5日東政字第0000000000號函暨所附之森林主副產物被害價格查定書各1份在卷可考（見偵卷第50至52頁反面，原審卷第19至20頁），原審審酌被告犯罪情節等一切情狀，依修正前森林法第52條第1項之規定，各併科贓額即該查定價格3倍之罰金26萬1,234元，並依刑法第42條第3項規定，諭知罰金易服勞役以之折算標準。本院參酌被告等人以上開方式採集牛樟菇後予以販賣得利之行為，與促進原住民族之生存發展及其生活習俗均無涉，且森林內產物本係原住民族在內之全體國民所共享，而非原住民族所獨享，其等以上開方式竊取森林之副產物之行為，除不能促進原住民族之生存發展外，亦破壞森林之保育，即使是其等身為原住民族處於經濟上弱勢，仍不應據此為上開違法行為之理由，原審處以贓額3倍之罰金併以1,000元折算1日之標準，對被告等人有相當警惕作用，此部分量刑亦屬妥適。被告林耀宗、鄧粹琪以家境無力負擔為由，上訴指摘罰金過重及其折算勞役之標準過苛云云，核與審酌犯罪各情狀科處罰金之判斷，洵屬二事，自非得作為原審量刑違誤之事由。
四、緩刑之宣告：
(一)查被告鄧粹琪前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且被告係因犯罪期間無工作，為賺取生活費而一時短於思慮，致觸犯刑罰，目前已搬離原生活之部落，可信其有展開全新生活之表現，本院審酌上情因認被告鄧粹琪經此偵審程序及法院論罪科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其前所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑4年，以勵自新。
(二)至被告林耀宗雖亦上訴請求諭知緩刑云云，惟按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告確定者，即不得於後案判決時再予宣告緩刑（最高法院88年度臺非字第170號、92年度臺非字第321號判決意旨可參）。查被告林耀宗因公共危險案件，經原審法院另以104年度原東交簡字第105號判決判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告林耀宗於本案裁判時（即為有罪判決宣告）時，其已因故意犯罪另受有期徒刑宣告，自與刑法第74條第1項第1款、第2款所定緩刑條件不合，是就被告林耀宗部分依法無從為緩刑之諭知，特予說明。
五、沒收：末按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院98年度臺上字第1470號判決可資參照）。又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判決可資參照）。經查，扣案如原審法院102年度東院檢保管字第484號扣押物品清單所示之鐮刀1支、手電筒2支、鋸子1支、刮刀2支及頭燈1個為被告鄧粹琪所有（見原審卷第29頁）；扣案如原審法院102年度東院檢保管字第483號扣押物品清單所示之鐮刀1支、鋸子1支及刮刀1支為被告林愛翔所有（見原審卷第30頁）；扣案如原審法院102年度東院檢保管字第486號扣押物品清單所示之鐮刀1支、手電筒1支、鋸子1支、刮刀3支、頭燈1個為被告林耀宗所有（見原審卷第32頁），且均係供其等竊取森林副產物犯罪所用之物，業經其等供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定及共同正犯責任共同原理，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國104年6月29日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官王萬金法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年6月29日
書記官游小玲附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條（104年5月6日修正前）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。