裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1022號刑事判決
裁判日期：民國97年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1022號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第340號中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第29242號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑貳年陸月。附表一所示之第一級毒品海洛因拾參包、附表二所示之第二級毒品甲基安非他命拾肆包，均沒收銷燬之；前開海洛因之包裝夾鏈袋拾參個、甲基安非他命包裝夾鏈袋拾肆個、電子磅秤壹臺、研磨海洛因用鐵塊壹塊、夾鏈袋壹大包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、黑色側背包壹個、小皮包貳個，均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟以其所有之門號0000000000號行動電話，與綽號「 金妹 」之姓名年籍不詳成年女子聯絡，約定以新臺幣（下同）50萬元之代價向「金妹」購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。雙方達成合意後，甲○○即依約於民國96年10月11日晚間10時許，駕駛車號00-0000號
BMW廠牌X5型休旅車，至約定地點高雄市○○區○○○路○○○○巷某大樓內交易，因而販入並持有附表一所示之第一級毒品海洛因13包（驗餘合計淨重71.58公克、純度37.60％、純質淨重26.91公克）及附表二所示之第二級毒品甲基安非他命14包（驗餘合計淨重219.5公克、純度95％、推估純質淨重約208.63公克）。嗣因警事前接獲線報，已在附近埋伏監控，甲○○於當日晚間11時5分許，返回停車處開啟車門欲上車時，員警隨即上前盤查，甲○○見員警接近，立即將其所有隨身所背之黑色側背包丟棄在地並奔跑逃逸，經警追緝，在高雄市○○區○○○路○○○○巷口將其逮捕，並在上開側背包內發現其所有小皮包2個（其內分別散裝上開海洛因13包、甲基安非他命14包）、其所有電子磅秤1個、研磨海洛因用鐵塊1個、夾鏈袋1大包，及其所有握於手中之上開門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物品，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，並供稱：扣案之海洛因及甲基安非他命是預備供自己施用，無販賣之意圖等語。
經查：
㈠被告於前揭時、地，以其所有門號0000000000號行動電話，
與綽號「金妹」之姓名年籍不詳成年女子聯絡，約定以50萬元之代價購買海洛因及甲基安非他命，於達成合意後，即依約駕駛上開BMWX5休旅車，前往上址約定地點付款販入如附表一、二所示之海洛因及甲基安非他命，於離開大樓後，旋為警攔檢查獲，經警扣得上開毒品及如事實欄所示之其他物品等情，業據被告供承不諱，核與證人即查獲本案之員警乙○○於原審證述之情節相符（原審卷第125-133頁），並有查獲現場及扣案物品之照片10張在卷可稽（警卷第30-35、43頁），及海洛因毒品共13包、疑似甲基安非他命毒品共14包、電子磅秤1個、研磨海洛因用之鐵塊1個、夾鏈袋1大包，及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可憑（警卷第17-21頁）。上開扣案之毒品經檢驗結果，其中13包為第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重71.58公克、空包裝總重8.37公克、純度37.60％、純質淨重26.91公克），另14包為第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重227.26公克、空包裝總重7.64公克，抽驗毛重39公克其中1包結果：淨重37.22公克，取0.12公克鑑定用罄，餘37.10公克，驗出第二級毒品甲基安非他命成分，純度95％，推估全部14包總純質凈重208.63公克）等情，有法務部調查局96年11月26日調科壹字第09623079820號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年11月8日刑鑑字第0960162942號鑑定書在卷可參（偵卷第31、35頁），此部分事實，應屬可信。
㈡被告於警偵詢、原審及本院均供述其購入扣案之海洛因及甲
基安非他命係為供自己施用等情。其於警詢中供稱：我平均
1個半小時施用海洛因毒品1次，每次施用數量10公克，甲基安非他命亦每1個半小時施用1次，每次施用數量5、6公克，我將海洛因分裝為每包2公克、甲基安非他命分裝為每包3.8公克，是為控制施用量，而在「金妹」處當場分裝，電子磅秤則用於當場確認數量，以免被騙等語(見警卷第8-13頁)。嗣於原審則供稱：我每1個半小時即需施用海洛因及甲基安非他命各1次，海洛因每次施用半錢半（即0.9375公克），每次施用完海洛因後即需施用甲基安非他命，否則會想睡覺，甲基安非他命每次剝取1塊放入吸食器燒烤施用，每次大概施用0.5、0.6公克，該用量已有半年之久云云(見原審卷第115-117、137頁)。按海洛係對於中樞神經系統產生抑制作用，使用後有麻醉、短暫欣快感、遲鈍、昏眩、減緩呼吸等效果；甲基安非他命則屬中樞神經興奮劑，具有提神、產生欣快感等作用，慣用者會產生強烈的心理依賴性，並因精神錯亂而有暴力傾向，甚而導致精神分裂及腦神經系統的損壞施用過量均能致死。又正常人之海洛因一般接受劑量為每4小時施用5至10毫克（0.005至0.01公克），甲基安非他命每日正常使用量則為2.5毫克至25毫克（
0.0025至0.025公克），此為審判實務所周知（司法院94年12月編印法官辦理刑事案件參考手冊〈一〉─毒品為防制條例部分第308-313頁參照）。如依被告於警詢中所稱：每1.
5小時施用海洛因10公克、甲基安非他命5、6公克等語，扣除睡眠時間8小時後推算，其每4小時即施用海洛因26.6
7公克，為正常值之5,334至2,667倍；每日施用甲基安非他命53.3至64公克，為正常值之2,132至25,600倍。另依其於原審審理中所辯：每次施用海洛因半錢之半（即0.9375公克）、甲基安非他命每次0.5、0.6公克，扣除每日睡眠8小時後推算，其每4小時施用海洛因2.5公克，為正常值之
500至250倍；每日施用甲基安非他命5.3至6.4公克，為正常值之212至2,560倍。縱因個人體質或施用密度而提高耐受度，亦無可能耐受200乃至2,000餘倍數量之理，所辯顯屬虛偽，應係因遭查獲鉅額毒品，而故意誇大其施用量，以圖自圓其說。如依一般正常施用量計算，被告購入之海洛因驗餘合計淨重71.58公克、甲基安非他命驗前合計淨重21
9.62公克計算，所購入之海洛因足供正常一般人施用3,579至1,789日（即71.58÷0.02、0.04）；甲基安非他命則足供正常一般人施用87,848至8,784日（219.62÷0.0025、
0.025）。被告一次購入足供一般正常人施用4.9至9.8年之海洛因；及足供一般正常人施用24至240年之甲基安非他命。準此，被告供稱扣案之毒品全部係供自己施用云云，顯然違反常情，尚難採信。
㈢扣案海洛因之純度為37.60％、純質淨重達26.91公克；甲
基安非他命之純度更高達95％，總純質凈重亦達208.63公克，此有前開法務部調查局及內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書可稽，按諸一般常情，該扣案之毒品可摻入葡萄糖、其他粉末或晶體加以稀釋以增加重量。再扣案如附表一、二所示之海洛因13包及甲基安非他命14包，毛重並非全然一致。而扣案之空夾鏈袋1大包當中，分有3種以上之尺寸，則經證人乙○○於原審證述甚詳（原審卷第130頁）。以上各情，核與施用毒品者持有毒品供自己施用之常態，不盡相符。被告所辯扣案之海洛因及甲基安非他命係預備供自己施用云云，雖有可議。惟被告是否基於營利之意圖而販入扣案之海洛因及甲基安非他命，仍須積極之證據以資證明，殊難因被告所辯不可採信，即認定被告必然係基於販賣之犯意而購入扣案之毒品。證人即員警乙○○於原審及本院雖均證述：我們是接獲檢舉，說有一名綽號「瑞仔」之人，會開一部車號00-0000號車，到大順一路販賣毒品，我們做完檢舉筆錄後，經初步查證，根據車籍、戶籍資料查出被告，我們就到大順路現場埋伏等語(見原審卷第124-125頁，本院卷第75頁)。惟據秘密證人A1於警詢中指述：我於96年9月初，我朋友叫我帶他至高雄市○○○路某棟大樓找朋友聊天，在聊天時，現場有一位，問我朋友有沒有需要「硬的」，我朋友說不需要，他說他貨源充足，有需要可以找他，我事後問我朋友「硬的」是什麼，我朋友說是指毒品安非他命，「瑞仔」平時駕駛一輛車號00-0000號BMW牌X5型車輛等語(見原審卷第145、146頁)觀之。秘密證人A1並未明確指訴被告有販賣海洛因或甲基安非他命犯行，而其證述：「瑞仔」說他貨源充足，有需要可以找他云云，究竟何所指，係無償提供、調借或販賣?語意不明。由上開證人乙○○及秘密證人A1之證詞，尚無法積極證明被告有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意及行為。
㈣被告為警查獲時，經警扣得門號0000000000、0000000000、
0000000000號行動電話3支，惟警方並未經由該3支行動電話查獲任何有關被告販賣海洛因或甲基安非他命之通訊監察紀錄，自難以被告購入並持有大量之海洛因及甲基安非他命，遽定被告販賣毒品罪名。又被告購入扣案毒品之資金50萬元來源如何，核與判斷被告是否基於販賣之意圖而購入扣案之毒品，並無必然之關係，本院不予論述。
㈤綜上所述，被告前開所辯，雖無可採。惟本件並無積極證據
足資證明被告係基於販賣牟利之意圖購入扣案之海洛因及甲基安非他命，則被告購入並持有大量海洛因及甲基安非他命，除部分少量供己施用，應屬合理之推論外，其餘大量之毒品，被告係意圖供販賣或轉讓或其他原因，尚乏確切之證據足以證明。因此之故，本件依卷內證據所示，僅能證明被告確有持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行。公訴人認被告係基於販賣牟利之意圖而購入扣案之海洛因及甲基安非他命云云，尚難遽予認定。本件事證明確，被告持有第一級毒品、第二級毒品之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第二級毒品罪。被告同時同地一次販入並持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯數個持有毒品罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，尚有未合，惟其基本社會事實相同，本院自得予以審判，並變更起訴法條。查被告持有第一級毒品海洛因之數量在淨重五公克以上，持有第二級毒品甲基安非他命之數量在淨重10公克以上，超過行政院發布之「轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定，應依毒品危害防治條例第11條第4項規定加重其刑。
三、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認被告係意圖營利而販入第一級、第二級毒品，犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，認事用法尚有未恰。被告上訴意旨否認販賣犯行並指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告染有施用海洛因及甲基安非他命惡習，此有高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告在卷可稽（偵卷第4頁），有多次違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行不佳，本件持有第一級毒品及第二級毒品之數量甚鉅，若流入市面，對社會造成之危害不容小覤，犯罪情節非輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。扣案如附表一所示第一級毒品海洛因13包、如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命14包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。前開毒品外包裝袋共27個、電子磅秤1臺、研磨海洛因用鐵塊1塊、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、黑色側背包1個、小皮包2個，均屬被告所有供本件犯罪所用之物（SIM卡經電信業者交付申請人使用後，依交易習慣即屬使用人所有，不再收回），業據其供明在卷（原審卷第134頁），另扣案之夾鏈袋1大包，亦據被告自承為其所有，且經本院認定係預備供分裝毒品所用，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案摻有毒品之香菸4支、現金9萬1,900元、門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，並無證據足認與本件持有毒品犯罪有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年7月25日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月25日
書記官吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表一（扣案第一級毒品海洛因13包）：
┌──┬──────┬──┬─────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│毛重／公克│備註│├──┼──────┼──┼─────┼─────────┤│1│海洛因│1包│39│驗餘合計淨重71.58│├──┼──────┼──┼─────┤公克、空包裝總重8.││2│海洛因│1包│19.7│37公克、純度37.60│├──┼──────┼──┼─────┤％、純質淨重26.91││3│海洛因│1包│1.6│公克（法務部調查局│├──┼──────┼──┼─────┤96年11月26日調科壹││4│海洛因│1包│0.7│字第09623079820號│├──┼──────┼──┼─────┤鑑定書，偵卷第31頁││5│海洛因│1包│2.0│）。│├──┼──────┼──┼─────┤││6│海洛因│1包│2.0││├──┼──────┼──┼─────┤││7│海洛因│1包│1.9││├──┼──────┼──┼─────┤││8│海洛因│1包│1.9││├──┼──────┼──┼─────┤││9│海洛因│1包│2.0││├──┼──────┼──┼─────┤││10│海洛因│1包│2.0││├──┼──────┼──┼─────┤││11│海洛因│1包│2.0││├──┼──────┼──┼─────┤││12│海洛因│1包│2.0││├──┼──────┼──┼─────┤││13│海洛因│1包│2.0││└──┴──────┴──┴─────┴─────────┘附表二（扣案第二級毒品甲基安非他命14包）：
┌──┬──────┬──┬─────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│毛重／公克│備註│├──┼──────┼──┼─────┼─────────┤│1│甲基安非他命│1包│39│驗前總毛重227.26公│├──┼──────┼──┼─────┤克、空包裝總重7.64││2│甲基安非他命│1包│39│公克。抽驗毛重39公│├──┼──────┼──┼─────┤克其中1包結果：││3│甲基安非他命│1包│38.9│淨重37.22公克，取│├──┼──────┼──┼─────┤0.12公克鑑定用罄，││4│甲基安非他命│1包│39│餘37.10公克，驗出│├──┼──────┼──┼─────┤第二級毒品甲基安非││5│甲基安非他命│1包│39│他命成分，純度95％│├──┼──────┼──┼─────┤，推估全部14包總純││6│甲基安非他命│1包│1.8│質凈重208.63公克（│├──┼──────┼──┼─────┤內政部警政署刑事警││7│甲基安非他命│1包│8.2│察局96年11月8日刑│├──┼──────┼──┼─────┤鑑字第0960162942號││8│甲基安非他命│1包│3.8│鑑定書，偵卷第35頁│├──┼──────┼──┼─────┤）。││9│甲基安非他命│1包│3.8││├──┼──────┼──┼─────┤││10│甲基安非他命│1包│3.8││├──┼──────┼──┼─────┤││11│甲基安非他命│1包│3.8││├──┼──────┼──┼─────┤││12│甲基安非他命│1包│3.8││├──┼──────┼──┼─────┤││13│甲基安非他命│1包│3.8││├──┼──────┼──┼─────┤││14│甲基安非他命│1包│3.8││└──┴──────┴──┴─────┴─────────┘