臺灣高等法院114年度聲字第516號刑事裁定

臺灣高等法院刑事裁定

114年度聲字第516號

聲明異議人

即受刑人 鍾政成

上列聲明異議人即受刑人因過失傷害等案件，對於臺灣宜蘭地方檢察署檢察官執行之指揮（110年度執更清字第663號之1）聲明異議，本院裁定如下：

　　主　文

聲明異議駁回。

　　理　由

一、聲明異議意旨略以：

　㈠聲明異議人即受刑人鍾政成因毀損、詐欺等罪，經臺灣新北地方法院111年度聲字第1012號裁定定應執行有期徒刑6年在案，但受刑人另有附表一所示其他拘役案件，經本院110年度聲字第3863號裁定定應執行拘役110日，由臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官代發指揮書，執行案號為110年執更清字第663號之1。而拘役部分應符合刑法第51條第9款之規定：應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。

　㈡受刑人所犯如附表二所示之罪經定應執行刑有期徒刑6年，當中最早判決確定之案件日期為民國109年9月15日（即附表二編號1之毀損罪），因此只有附表一編號1竊盜罪需要執行拘役20日，附表一其他拘役案件應符合上開規定毋庸執行，此於臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官110年執更助子字第87號之2指揮書上亦有註明，但宜蘭地檢署檢察官卻認為不符合規定，並更換執行指揮書，指揮執行上開拘役110日，自有違誤，爰依法聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。次按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，最高法院99年度臺非字第299號判決意旨可資參照。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第五十一條第五款至第八款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款亦有明文。再刑法第51條第9款於94年修正時，立法理由謂「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依其文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」。準此，刑法第51條第9款所定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。換言之，如該宣告拘役之罪，與經定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在於裁判確定前犯數罪之關係，自無該條但書規定不執行拘役之適用。

三、經查：

　㈠受刑人犯如附表一編號1至5所示之罪，經本院110年度聲字第3863號裁定定應執行拘役110日（下稱甲案）確定，另犯如附表二編號1至36所示之罪，經臺灣新北地方法院111年度聲字第1012號裁定定應執行有期徒刑6年（下稱乙案）確定在案，有本院被告前案紀錄表及上開刑事裁定附卷可參，並經本院調取宜蘭地檢署110年度執更字第663號等相關執行卷宗核閱無誤。

　㈡查甲案附表一編號各罪首先判決確定日期為109年1月10日，又乙案附表二編號各罪首先判決確定日期為109年9月15日，則甲案、乙案所示各罪之首先判決確定日期應為甲案首先確定日即109年1月10日，然乙案附表二編號2至29、31至36各罪之犯罪日期為109年1月12日至109年9月14日，均係在首先判決確定日期即109年1月10日後所犯，僅附表二編號1係於109年1月10日前所犯，附表二編號30則係於109年1月10日所犯（最高法院112年度台抗字第522號裁定意旨參照），顯見乙案中大部分之罪係在甲案首先確定日期之後所犯，揆諸前揭說明，甲案與乙案即不符合刑法第50條併合處罰之要件，即不得依刑法第51條規定定其應執行刑，自無刑法第51條第9款但書規定不執行拘役之適用。

四、綜上所述，宜蘭地檢署檢察官所為110年執更清字第663號之1執行指揮命令，並無不當情形，聲明異議人即受刑人對檢察官上開執行命令聲明異議，尚無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官　陳芃宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹馨方

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林彥成

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳昀蔚

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

附表一：