裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2114號刑事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2114號上訴人即被告 林文宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1240號中華民國107年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第4827號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林文宏前於民國89年間，因施用毒品行為，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以89年度毒聲字第6025號裁定送戒治處所施以強制戒治，於90年5月11日停止強制戒治付保護管束，迄90年10月10日因保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第625號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢後5年內之94年10月3日，因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第1561號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；復有多次因施用毒品經法院判處罪刑之紀錄。詎仍不知戒除毒癮，復㈠基於施用第二級毒品之犯意，於106年10月12日晚間，在當時位於臺中市○○區○○路與中清路口附近之租屋處，以將第二級毒品大麻捲成香菸狀點火吸食之方式，施用第二級毒品一次。㈡又另基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於106年10月15日晚間7時許，在位於臺中市○區○○路「曉明女中」附近之友人住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入針筒內加水稀釋注射手臂之方式，施用第一級毒品及第二級毒品一次。 嗣林文宏 於106年10月15日晚間9時10分許，駕駛車牌號碼為000-0000號之自用小客車行經臺中市○○區○○路與四平路口時，因行車違規為警攔檢盤查，經警方當場目視察覺駕駛座門內手把旁有針筒2支，與林文宏同車之 姜淑卿 隨即主動交出林文宏所有之第一級毒品海洛因與第二級毒品大麻各1包，警隨即查扣上開物品，後又徵得林文宏同意於同日晚間11時許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命、大麻代謝物陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林文宏（下稱被告）於偵查中、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第96頁及反面，原審卷第36頁、第39頁及反面、第59頁反面至60頁，本院卷第92至93頁、第117至118頁），並經採集其尿液以酵素免疫分析法、氣相／液相層析質譜儀檢驗結果，呈施用第一級毒品海洛因後之嗎啡陽性反應、施用第二級毒品甲基安非他命後之安非他命、甲基安非他命陽性反應、及施用第二級毒品大麻後之大麻代謝物陽性反應，此有臺中市政府警察局保安警察大隊第二中隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表【被告假冒其兄 林天源 之姓名年籍資料，但並不影響該尿液確屬被告之尿液及其代號認定】及詮昕科技股份有限公司106年10月31日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵卷第31頁、核交卷第2頁），此外扣案粉末及煙草各1包，經檢驗後，分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局107年7月31日調科壹字第10723209350號函及衛生福利部草屯療養院106年11月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1紙可資證明（見原審卷第53頁、核交卷第3頁），足認被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻之自白均與事實相符。
二、被告前於89年間，因施用毒品行為，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以89年度毒聲字第6025號裁定送戒治處所施以強制戒治，於90年5月11日停止強制戒治付保護管束，迄90年10月10日因保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第625號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢後5年內之94年10月3日，因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第1561號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；復有多次因施用毒品經法院判處罪刑之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用毒品犯行，經判處罪刑確定，足見其所受之觀察勒戒未具成效，應無再予觀察勒戒之必要，本案施用毒品犯行，自應由檢察官予以起訴（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決及同院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照），故本案程序要件並無不合。
三、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其同時施用第一、二級毒品之行為，係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告上開二次持有第一、二級毒品之低度行為，均為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯上開事實一㈠、㈡二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、扣案粉末1包為第一級毒品海洛因（驗餘淨重為4.06公克，與內含海洛因難以析離之包裝袋1個）、煙草1包為第二級毒品大麻（驗餘淨重為2.7575公克，與內含大麻難以析離之包裝袋1個），有上述調查局函及衛生福利部草屯療養院鑑驗書可資證明，該等海洛因及大麻係被告施用後剩餘之物，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第39頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知，併此敘明。另扣案針筒2支均係被告所有，供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告於原審審理中供述無誤（見原審卷第39頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至起訴意旨固認扣案電子磅秤亦屬被告所有，供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，惟被告於原審審理時陳稱電子磅秤係伊所有，供購入毒品後，確認毒品重量是否與約定相符所用等語（見原審卷第39頁），故電子磅秤既非供施用毒品之用，自無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段規定，並審酌被告前因施用毒品行為，經裁定送觀察勒戒及強制戒治後，仍於95年起迄106年止之期間內，屢屢因施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，顯見被告並未因上揭措施戒除吸毒惡習，且有混合第一級毒品及第二級毒品同時施用之情形，情節較為嚴重，並考量被告施用毒品，僅戕害自身健康，並未因此侵犯他人，且犯後坦承犯行等一切情狀，就事實一㈠部分，量處有期徒刑九月；就事實一㈡部分，量處有期徒刑一年二月，並定其應執行有期徒刑一年八月；並就扣案第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重4.06公克，含包裝袋一個）及第二級毒品大麻一包（驗餘淨重2.7575公克，含包裝袋一個），均諭知沒收銷燬；就扣案注射針筒二支，均諭知沒收，經核並無過重之不當，況被告本案事實一㈡部分係同時施用第一、二級毒品，量刑自應較單純施用第一級毒品重，始符罪刑相當。至於被告是否罹hiv疾病，與本案之量刑無涉，且被告於本案之前，亦有非常多之施用毒品案件遭判刑紀錄，自不得以此為由而請求輕判。從而被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林忠義偵查起訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國108年1月16日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
事實一㈠部分不得上訴。
事實一㈡部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國108年1月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。