裁判字號：臺灣南投地方法院108年審訴字第123號刑事判決
裁判日期：民國108年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決108年度審訴字第123號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告蘇信立上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第50號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文蘇信立施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年。
扣案之吸食器壹組，沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠蘇信立基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
8年1月2日9時30分許，在其位於南投縣○○鎮○○路○○巷○弄○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內，再加熱燒烤並吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。其另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年1月3日日9時30分許，在上揭住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中，點燃吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣蘇信立 因另案遭通緝，於同日11時10分許，在上揭住處為警逮捕，且同意警方於上揭住處執行搜索，於尚未發覺蘇信立前揭施用第一、二級毒品犯行前，蘇信立即自行自其房間內取出供其施用第二級毒品所用之吸食器1組交付警方，並主動供述前揭施用第一、二級毒品犯行，而為自首，復經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。㈡案經蘇信立自首及南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告蘇信立於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之自白。
㈡同意搜索書、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年1月25日實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份。
㈢扣案之吸食器1組。
三、論罪科刑之理由：㈠施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條
定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於100年間，因施用毒品案件，經本院裁定執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年4月20日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第1013號、101年度毒偵字第121號、第262號為不起訴處分確定。又於前揭觀察勒戒執行完畢後5年內之101年間，再因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第584號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，而被告本案各次施用毒品犯行，雖均係在上揭觀察勒戒執行完畢釋放5年以後所犯，惟被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件經法院判處刑罰確定，已如上述，是依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，故被告本案各次施用毒品犯行，雖均已逾上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而均應逕予追訴處罰。
㈡是核被告所為，分別係犯毒品毒品危害防制條例第10條第2
項施用第二級毒品罪及同條第1項施用第一級毒品罪。其於施用前分別持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各為施用甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈢被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣累犯：
⒈按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。另被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。反之，則不能構成累犯（最高法院106年度台非字第241號判決意旨參照）。
⒉經查，被告前於101年間因施用毒品案件，經本院以101年
度訴字第504號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱第①案）；再於同年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第584號判決判處有期徒刑6月、
3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱第②案）；又於同年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第723號判決判處有期徒刑8月（共5罪）、4月（共5罪），並分別定應執行有期徒刑3年（下稱第③案）、1年4月（下稱第④案）確定；又於同年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第856號判決判處有期徒刑7月（下稱第⑤案）、3月（下稱⑥案）確定。被告於102年3月28日入監接續執行上開第①至⑥案（第①案原指揮書所載，刑期起算日期102年3月28日，指揮書執畢日期為102年12月25日），前揭第①至⑥案任一執行刑均尚未獨立執行完畢前，即經本院以102年度聲字第455號裁定應執行有期徒刑5年10月，並於102年
8月19日確定在案（下稱甲案，刑期起算日期102年3月28日，指揮書執畢日期為108年1月25日）；被告另於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第345號判決判處有期徒刑10月（共2罪）、6月（共2罪），並分別定應執行有期徒刑1年6月、10月確定，再經本院以102年度聲字第737號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱乙案，刑期起算日期108年1月26日，指揮書執畢日期為110年3月25日）。其於102年3月28日入監執行甲案，再接續執行乙案，迄至106年8月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為110年3月25日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。是依上開說明，被告於假釋付保護管束時，上揭甲案尚未執行完畢；又本院以102年度聲字第455號裁定就第①至第⑥案定應執行刑時，該等案件之任一執行刑均尚未獨立執行完畢，非「其中一罪之刑已執行完畢，而嗣後定其執行刑」之情形，揆諸前開說明，本案被告即不構成累犯。起訴意旨就此認有累犯，容有誤會，併此說明。
㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62
條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例法律見解參照）。經查，本案查獲過程，被告因另案遭通緝，於同日11時10分許，在上揭住處為警逮捕，且同意警方於上揭住處執行搜索，於尚未發覺被告前揭施用第一、二級毒品犯行前，被告即自行自其房間內取出供其施用第二級毒品所用之吸食器1組交付警方等節，觀諸被告於警詢時與詢問員警之應答即明（見警卷第
6至7頁）。從而，堪認於警方發覺前，被告已表述本案犯罪，而為自首，且後續警詢時亦坦然陳述本案施用第一、二級毒品之犯行，且接受裁判，是本案被告施用第一、二級毒品犯行，均應依刑法第62條之規定，減輕其刑。
㈥毒品危害防制條例第17條第1項：
1.又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
2.經查，被告雖於警詢時供出毒品上手綽號為「 阿美 」，但未敘明「阿美」之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員無從因此查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項適用，併此敘明。
㈦審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒處分執行完畢，另
多次因施用毒品經追訴處罰，仍無視國家杜絕毒品之政策，犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯未戒絕毒癮；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手段亦屬平和等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
㈧扣案之吸食器1組，係被告所有供其本案施用第二級毒品犯
行所用之物，業經被告供述明確，應依刑法第38條第2項前段之規定，於該罪刑項下宣告沒收之。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
㈢刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。
中華民國108年6月20日
刑事第五庭法官張家豪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃馨儀中華民國108年6月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。