裁判字號：最高法院109年台非字第26號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台非字第26號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳世龍 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國104年9月30日第一審刑事確定判決（104年度審訴字第549號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104年度毒偵字第1344號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收銷燬部分外均撤銷。
陳世龍施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第78條第1項撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限）之情形，其未執行之刑，始以已執行論。另併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時，最高法院106年度台非字第63號判決可資參照。經查本件被告前因犯竊盜、施用毒品等罪，分別經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第627號判處應執行有期徒刑1年
2月確定，以97年度訴字第695號判處有期徒刑9月確定，以97年度訴字第1078號判處有期徒刑11月確定，以97年度訴字第2061號判處有期徒刑8月確定，以97年度易字第1951號判處應執行有期徒刑1年8月確定，以97年度易字第1955號判處有期徒刑4月確定，以及以97年度簡字第2930號判處有期徒刑3月確定在案（下稱前案），上開前案各罪經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第2104號裁定定應執行刑為有期徒刑5年7月確定，於民國（下同）102年6月11日縮短刑期假釋付保護管束出監，原應於103年11月28日假釋期滿，惟被告於假釋期滿前之103年6月28日晚上9時、10時、11時及29日0時許，另因共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，以及刑法第320條第1項之竊盜罪計4罪，經臺灣高雄地方法院以104年度審易字第226號判決科處有期徒刑8月、5月、
8月、8月，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1年確定。嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共計1年5月17日，有法務部104年12月2日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、另案刑事判決附卷可稽。茲被告所犯前案所判處之有期徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於104年6月29日及同年7月1日，再犯本件施用第二級毒品及第一級毒品罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及詳查，誤認被告前案於103年11月28日保護管束期滿，保護管束未經撤銷，視為執行完畢，因而認定被告所犯本件施用第二級毒品罪及第一級毒品罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
三、經查，被告陳世龍前因：⑴施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）97年度訴字第627號判決，分別判處有期徒刑9月、6月確定；⑵施用第一級毒品罪，經同院以97年度訴字第695號判決，判處有期徒刑9月確定；⑶施用第一級毒品罪，經同院97年度訴字第1078號判決，判處有期徒刑11月確定；⑷竊盜罪，經同院97年度簡字第2930號判決，判處有期徒刑3月確定；⑸竊盜罪，經同院97年度易字第1955號判決，判處有期徒刑4月確定；⑹施用第一級毒品罪，經同院97年度訴字第2061號判決，判處有期徒刑8月，再經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）98年度上訴字第318號判決，駁回上訴確定；⑺竊盜罪，經同院97年度易字第1951號判決，判處有期徒刑6月（共4罪刑），再經臺南高分院98年度上易字第325號判決駁回上訴確定。上開⑴至⑺案（即前案，各罪均尚未執行完畢），經臺南地院於98年11月3日以98年度聲字第2104號裁定，定應執行刑為有期徒刑5年7月確定。嗣經入監執行，其執行起迄日為98年6月16日至104年1月15日，並於102年6月11日縮短刑期假釋併付保護管束出監。嗣因被告假釋中於103年6月28日及同年月29日，再犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以104年度審易字第226號判決有罪確定後，法務部於104年12月2日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑1年5月17日等情，有卷附法務部104年12月2日法授矯教字第00000000
000號函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表及被告全國刑案資料查註表可稽。則前案既尚未執行完畢，本件被告再於104年6月29日、104年7月1日，分別犯施用第一、二級毒品罪，即與累犯之要件不合。原判決未及查明，誤論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原判決除沒收銷燬部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
四、又依105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非從刑，即不屬於罪刑之一部分，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年3月18日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。