裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第178號民事裁定
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第178號抗告人聯全建設開發股份有限公司法定代理人 高智明 相對人 暢曉雁 上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國100年1月7日臺灣士林地方法院100年度全字第4號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣壹仟叁佰肆拾壹萬元為相對人供擔保後，相對人不得將臺北市○○區○○段三小段二O九、二O九之一、二一O、
二一二、二一二之一地號土地為讓與、設定抵押權、出租及其他處分行為。
相對人如為抗告人提供新臺幣陸仟壹佰捌拾捌萬捌仟柒佰貳拾貳元之擔保，得免為或撤銷假處分。
抗告及聲請訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，依同法第533條規定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密性仍有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編㈧第896頁、第1125頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院係駁回抗告人假處分之聲請，本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，核先敘明。
二、抗告人主張：坐落臺北市○○區○○段三小段209、210、212地號土地(民國95年6月15日為土地分割，將原209地號分割為209、209-1地號，原212地號分割為212、212-1地號，合計5筆土地；下稱「系爭土地」)之所有權人於86年2月間為第三人 梁藹如 。鑑於系爭土地大部分之使用分區屬公園預定地，依法不得申請建築，故第三人梁藹如分別於86年2月5日、16日與伊簽訂委託書及共同承諾書，並於86年3月6日由伊向臺北市政府申請將系爭土地納入臺北市北投區都市計劃通盤檢討以變更使用分區，雙方並約定以共同承諾書內容為原則，作為未來上開都市計畫變更通過時，合建房屋及土地分配之約定。嗣第三人梁藹如於86年5月22日將系爭土地所有權移轉登記予相對人，相對人於取得系爭土地時，亦允諾將繼續依梁藹如所簽署之前述全部文件內容履行，雙方並達成口頭契約。按上開使用分區變更案依92年細部計畫案就編號榮一案內之「相關規定與說明」，要求榮一案必須回饋變更範圍內30%之土地，並應由變更範圍內土地所有權人整合提出變更同意書並提供回饋土地後，始得變更土地使用分區甲請建築，相對人亦於94年3月1日出具同意書予伊。伊已於99年9月9日完成以統籌方式，代替本區全部建築基地將指定應回饙之道路用地之土地，全數移轉予臺北市所有，詎相對人拒不履行上開同意書及口頭契約之約定，就此伊已起訴請求相對人履行。惟相對人於98年8月間有將系爭土地及其上未辦保存登記之建物出賣予之第三人之舉，後因相對人未告知系爭土地設有同意提供變更範圍內30%之土地回饋之負擔，而遭買受人訴請解除買賣契約返還價金，為恐相對人於本案判決確定前再將系爭土地出賣予他人，致請求標的之現狀有變更，日後有難於執行之虞，爰依民事訴訟法第532條之規定，聲請准予就系爭土地為假處分等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為之，觀民事訴訟法第533條前段、第526條規定自明。苟債權人就假處分之請求及原因已為釋明，或其釋明雖有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，即得准許之，至於該請求之存否，非在假處分程序中所能審究，又債權人提出之證據，能使法院產生心證信其主張大概真實，即與釋明該當。查本件抗告人聲請假處分相對人所有系爭土地，就其所主張請求之原因即系爭土地所有權移轉登記請求權及請求相對人依「共同承諾約定」履行合作興建住宅之請求權，業據提出委託書、共同承諾書、申請書、同意書、土地登記簿謄本等影本(見原法卷第9至26頁)以為釋明；而就其所述假處分之原因，即相對人負有將系爭土地所有權於19.29%之範圍移轉登記予抗告人及依「共同承諾約定」履行合作興建住宅之義務，惟相對人竟於98年8月間將系爭土地及其上未辦保存登記之建物出賣予之第三人，後因相對人未告知系爭土地設有同意提供變更範圍內30%之土地回饋之負擔，而遭買受人訴請解除買賣契約返還價金等情，亦據抗告人提出原法院98年度重訴字第428號民事判決、本院99年度上易字第873號事件和解筆錄等影本（見本院卷第17-29頁）為釋明，堪認相對人依同意書及共同承諾書，本負有移轉系爭土地所有權予相對人及依「共同承諾約定」履行合作興建住宅之義務，惟相對人未依約履行義務，反將系爭土地出賣予第三人，顯有不欲履行對抗告人之契約義務之意圖，嗣雖因買受人解除買賣契約而未辦理所有權移轉登記予第三人，惟相對人非無將系爭土地再度轉讓予第三人之虞，為恐抗告人再行處分系爭土地予第三人，致日後有不能執行或甚難執行之虞，自應認本件有假處分之原因存在；抗告人復陳明願供擔保以補釋明，揆諸前說明，其聲請假處分，核屬必要，應予准許。
四、法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例參照）。本件相對人原得自由處分系爭土地以取得價金，茲因本件假處分限制其處分權，相對人無法即時處分系爭土地而取得價金，致受有此價金之利息損失，爰斟酌抗告人提起之本案訴訟，為得上訴第三審之事件，依司法院所公佈之「各級法院辦案期限實施要點」第2條規定，一審為1年4月，二審為2年，三審為1年，共計4年4月，推估為兩造進行本案訴訟之審判期間，並依法定利率即年息5%計算利息，作為相對人之損害額。準此，相對人在此期間內所受之損害額應為系爭土地公告現值（見原法院卷第22至26頁）總額於4年4月間之法定利息，合計約1,341萬元【計算式：61,888,722（系爭土地總價額）×5%×(4＋4/12)≒13,409,223.1；元以下四捨五入】，爰酌定抗告人就本件保全處分應提供擔保金1,341萬元。
五、又假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項定有明文。本件抗告人請求相對人移轉系爭土地，目的在與建商合建房屋後分配獲利，性質上得以給付金錢達其目的，依前項規定，本院應於裁定內，諭知相對人得供擔保後免為或撤銷假處分。又債務人提供免為或撤銷假處分之擔保，乃擔保因債權人不能即時為假處分所可能受到之損害。本件如准許相對人免為或撤銷假處分，相對人即得自由處分系爭土地，倘相對人將系爭土地處分予第三人，日後抗告人之本案訴訟縱獲勝訴確定，亦無從請求移轉系爭土地所有權，故抗告人因相對人之免為或撤銷假處分所受之損害即為無法取得系爭土地所有權之損害，爰以系爭土地公告現值總額即61,88萬8,722元為酌定相對人聲請免為或撤銷本件假處分之擔保金額。
六、綜上所述，抗告人聲請提供擔保為禁止相對人將系爭土地為轉讓、設定抵押權、出租或為其他處分行為之假處分，核屬必要，爰酌定以抗告人提供1,341萬元之擔保為條件而准許之，並准相對人提供61,88萬8,722元後得免為或撤銷假處分。原法院駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，裁定如主文第二、三項所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國100年3月3日
民事第十一庭
審判長法官呂太郎
法官劉坤典法官徐福晉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國100年3月3日
書記官秦仲芳