裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第432號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第432號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳景章
王毓婉上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3093號中華民國99年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第8911、12413號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳景章意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
王毓婉意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、陳景章依電子遊戲場業管理條例之規定辦理並領得營利事業登記證，自民國97年7月2日起，在臺中市○○區○○村○○街○○號開設「金艦電子遊戲場」，經營電子遊戲場業。詎其竟在「金艦電子遊戲場」店內，擺放如附表編號1-9所示之賭博性電子遊戲機共19臺（每臺各含IC板1片），並於98年6月起，以每月新臺幣（下同）2萬1000元之代價僱用王毓婉，共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博，及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，在該公眾得出入之「金艦電子遊戲場」店內，利用前開賭博性電子遊戲機，與到場把玩之客人賭博財物，由王毓婉於每日中班時段坐櫃負責幫賭客換代幣、現金、換分、換積分卡、兌換現金等工作。其賭博方式為：賭客先向櫃臺之王毓婉換代幣（10元換1枚代幣），之後將1枚代幣投入電子遊戲機內，螢幕即顯示10分，賭客押注幾分即減幾分，如押中可得倍數不等之分數，如未押中，所押注之分數即歸零，若不玩時，得以剩餘分數洗分，換得積分卡，再持積分卡以1分1元之比例，向王毓婉兌換現金。陳景章以此方式牟利，每月營業額扣除成本支出（包括員工薪水），淨賺約4、5萬元。嗣於99年3月29日21時35分許，適有賭客 趙宗本 、 徐孟寬 、 陳人豪 （此三人業經原審各判處罰金1000元確定）在店內以前開方式賭博財物，而趙宗本因贏得積分1000分，於會同王毓婉洗分後，王毓婉即將趙宗本欲兌回之現金1000元放在儲藏室的置物架，再以手指暗示趙宗本前往儲藏室拿取兌回之現金，待趙宗本取得現金1000元時，旋遭持臺灣臺中地方法院搜索票至上址執行搜索任務之員警當場逮獲，並扣得如附表編號1-9所示當場賭博之電子遊戲機19臺（每臺各含IC板1片）、如附表編號10所示因賭客兌換代幣所取得放在櫃臺內之現金5793元，及陳景章所有供本件賭博所用如附表編號11-28所示等物。
二、案經臺中市警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人趙宗本、徐孟寬、陳人豪於警詢時之陳述，及證人徐孟寬、陳人豪在檢察官偵訊中以被告身分所為之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告二人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人趙宗本於偵查中具結所為之證述，被告二人並未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告二人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告陳景章及王毓婉就上開犯罪事實業於原審及本院審理中均自白不諱，此有各該筆錄在卷可證。
二、證人趙宗本、徐孟寬、陳人豪就至「金艦電子遊戲場」，以前揭賭博方式把玩電子遊戲機，及證人趙宗本以積分1000分向被告王毓婉換得1000元等情節，於警詢及檢察官偵訊中均證述明確，並於原審訊問中均就渠等所犯之賭博行為表示認罪，此有各該筆錄在卷可佐。
三、並有被告陳景章申請「金艦電子遊戲場」之臺中縣政府營利事業登記證影本1紙（參警卷第40頁）、查獲現場照片11張（參警卷第52-57頁）附卷可稽，及扣案如附表所示之物足憑。
四、綜上，本件事證已臻明確，被告二人之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（參最高法院89年度台非字第49號判決）。次按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（參臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號決議）。查被告陳景章於本院審理中供稱：「我原在臺南做，沒有什麼生意，才會在這邊做，我每月收入約10多萬元，扣掉我僱用2個人，每個人薪水2萬多元及房租，我實際上只賺4、5萬元，扣案的機臺是我買的，一臺有6000、8000，也有1萬元。」等語（參本院卷第28-29頁筆錄），足徵被告陳景章購置本件賭博性電子遊戲機，依前揭方式供賭客把玩，係以做生意賺錢為目的，且每月收入扣除成本（包括員工薪水），尚淨賺約4、5萬元，其主觀上不僅有營利之意圖，客觀上亦確實有獲利之情形。又擺設賭博性電子遊戲機供不特定之人賭博，係違法之行為，此為眾所週知之事，然仍不時可聞一再有人為之，甚或不惜行賄轄區員警以逃避追查，此若非於程式設計之初即隱含電子遊戲機具有較高獲勝機率，必可獲取利益，甚至暴利，業者自不可能甘冒法紀並投入資金購買遊戲機具、提供場地擺放、僱用人員管理等，是可信業者之獲利並非純粹因不確定之射倖性所致。本院因認本件被告二人經營賭博性電子遊戲機確有營利之意圖，本件事證已臻明確，被告二人之犯行均堪認定。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又①被告二人就所犯之罪均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。②按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參最高法院95年度台上字第4686號判決）。查被告二人自98年6月起迄被查獲止，均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行前揭賭博等行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則渠二人在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博等行為，應屬集合犯，而論以包括一罪，較為合理。③被告二人所犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪，均係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之行為，均屬一行為觸犯3罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，均應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，起訴書記載應從意圖營利供給賭博場所罪論處，尚有未洽。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告陳景章於到案後在警詢及檢察官偵訊中均否認有授意店員兌換金錢給賭客（參第12413號偵卷第7、14頁筆錄），起訴書亦記載其否認犯行，原審判決於量刑時卻記載其「到案後始終坦認犯行」，與事實尚有不符，而有未當，原審判決認被告二人前揭所為與刑法第268條之犯罪構成要件不合，而就檢察官此部分之起訴為「不另為無罪之諭知」，亦有未合。檢察官提起上訴指摘原審判決認被告二人所為不構成刑法第268條之罪，適用法則有所違誤，為有理由，且原審判決另有前開項可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人於原審及本院審理中均自白不諱，犯後態度尚屬良好，被告陳景章僅國中畢業（參第12413號偵卷第5頁筆錄），教育及智識程度較低，被告王毓婉無任何前科紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，且僅係店員，較諸身為老闆之被告陳景章，可謂情節較輕獲利較微，及本件扣案機具之數量不少，被告二人所為對社會善良風俗之危害非輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另沒收部分：①扣案如附表編號1-9所示之賭博性電子遊戲機19臺（每臺各含IC板1片），係當場賭博之器具，如附表編號10所示之現金5793元，係因賭客兌換代幣所取得放在櫃臺內之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定，併予宣告沒收，②扣案如附表一編號11-28所示之物，均係被告陳景章所有，供其與被告王毓婉共犯本件賭博等罪所用之物，此經被告陳景章供述在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，亦均併為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年5月19日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國100年5月19日附表┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼──────────────┼─────────┤│1│神燈777彈珠臺│5臺│├──┼──────────────┼─────────┤│2│黃金豹 小瑪琍 │1臺│├──┼──────────────┼─────────┤│3│賽馬倆人座│2臺│├──┼──────────────┼─────────┤│4│超悟空│2臺│├──┼──────────────┼─────────┤│5│水果盤│5臺│├──┼──────────────┼─────────┤│6│滿貫大亨│2臺│├──┼──────────────┼─────────┤│7│彩金劍龍小瑪琍│1臺│├──┼──────────────┼─────────┤│8│大舞台小瑪琍│1臺│├──┼──────────────┼─────────┤│9│賭博機臺IC板│19塊│├──┼──────────────┼─────────┤│10│現金（新臺幣）│5793元│├──┼──────────────┼─────────┤│11│開、洗分單│6張│├──┼──────────────┼─────────┤│12│會員名冊│2張│├──┼──────────────┼─────────┤│13│寄分卡（100分）│10張│├──┼──────────────┼─────────┤│14│寄分卡（500分）│7張│├──┼──────────────┼─────────┤│15│寄分卡（1000分）│30張│├──┼──────────────┼─────────┤│16│寄分卡（2500分）│6張│├──┼──────────────┼─────────┤│17│新辦會員卡證件影本│1張│├──┼──────────────┼─────────┤│18│各機台開、洗分卡│14張│├──┼──────────────┼─────────┤│19│各班報表│11張│├──┼──────────────┼─────────┤│20│畫面分割器│1個│├──┼──────────────┼─────────┤│21│監視螢幕│1個│├──┼──────────────┼─────────┤│22│監視鏡頭│8個│├──┼──────────────┼─────────┤│23│櫃檯代幣│1萬2150枚│├──┼──────────────┼─────────┤│24│優惠卷（500）│20張│├──┼──────────────┼─────────┤│25│員工打卡表│3張│├──┼──────────────┼─────────┤│26│每日開、洗分冊│1本│├──┼──────────────┼─────────┤│27│各機台總表│1本│├──┼──────────────┼─────────┤│28│過招單│2本│└──┴──────────────┴─────────┘附錄論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。