裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第682號刑事判決
裁判日期：民國112年05月17日
裁判案由：妨害秩序等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第682號上訴人即被告 羅盛懷
許佳恩
陳耘 漀共同選任辯護人 賴勇全 律師上訴人即被告 林嘉豪
上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣 新竹 地方法院111年度訴字第557號，中華民國111年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度少連偵字第157號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於羅盛懷、許佳恩、 陳耘漀 、林嘉豪部分均撤銷。
羅盛懷成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
許佳恩、陳耘漀、林嘉豪犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣少年林○秞（起訴書誤載為林○柚，民國00年00月生，年籍詳卷，共犯部分經原審少年法庭裁定交付保護管束）與 周韋德 引發糾紛，心生不滿，竟邀集羅盛懷、許佳恩、陳耘漀林嘉豪、 蔡詠全 、 梁家軒 及其餘8名真實姓名不詳之成年人等人（蔡詠全通緝中，梁家軒共犯部分，原審另行審結判處有期徒刑7月），基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及毀損之犯意，邀集 王哲 、 姜俊伊 共同基於在公共場所聚集三人以上實施強暴之在場助勢及毀損之犯意（王哲、姜俊伊部分，經原審各處有期徒刑2月，未據上訴而確定），於民國110年9月22日上午1時23分許，分乘車輛（車輛配置人員詳如附表所示）前往新竹市○○街00號前之道路聚集，由羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪、蔡詠全、梁家軒及其餘8名成年人等人，各持車內放置而足供為兇器使用之棍棒（未扣案），共同將周韋德之母 蔡美娥 所有停放在上址公共場所前之車號000-0000號自用小客車之整車玻璃、車體、保險桿、大燈、後視鏡等處砸毀，致令不堪使用，足生損害於蔡美娥，妨害公共秩序與公眾安寧，王哲、姜俊伊則在場接應其等離去，而予以助勢。嗣經警獲報到場處理，並調閱現場監視器畫面，始循線查知上情。
二、案經蔡美娥訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪之自白，其等並未爭執陳述之任意性（見本院卷第150頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪以及羅盛懷、許佳恩、陳耘漀之辯護人，迄本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議（見本院卷第147至150頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。
本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、上開犯罪事實，業據羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵查卷第14至19、28至31、181至184、187至188、193至194頁，原審卷第157至158頁，本院卷第151頁），核與同案被告林○秞、王哲、姜俊伊之供述相符（見偵查卷第7至10、25至27、39、192至
193、210至211頁），而羅盛懷、許佳恩、林嘉豪、陳耘漀當時使用如附表所示之車輛等情，亦分據各該車輛車主於警詢中陳述明確（見偵查卷第38、39至42），並有各該車輛之詳細資料報表可按（見偵查卷第74、80、84、88、93、97、
101、105、109、114頁），又告訴人蔡美娥所有車輛在上址遭人砸毀，亦據蔡美娥於警詢中及偵查中陳述屬實（見偵查卷第34至35、168至169頁），並有現場暨車損照片、車輛詳細資料報表、BMW中鎂汽車報價單等可按（見偵查卷第46至7
0、117、171至173頁），而員警獲報到場處理並調閱監視器畫面結果，循線查悉上開行為人乙節，亦有員警出具之偵查報告、姜俊伊之指認犯罪嫌疑人紀錄表、新竹市警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、監視器畫面翻拍照片可按（見偵查卷第5至7、27、43至45頁），綜上各情，俱足以佐證羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪之任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，其等犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法妨害秩序罪章之第149條、第150條於109年1月15日
修正公布，於109年1月17日施行，本次修法理由略謂：「不論其在何處、以何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能」，可知修法後之刑法第150條，係不論被告以何種方式聚集，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等行為，均應依法論處。是核羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪上開所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第354條之毀損罪。㈡按在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者
指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。是就上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪間，羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪與林○秞、蔡詠全、梁家軒及糾集而來之其餘8名成年人等人，就上開毀損罪間，羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪與林○秞、蔡詠全、梁家軒、王哲、姜俊伊及糾集而來之其餘8名成年人等人，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢查，羅盛懷於本案行為時為20歲以上之成年人（許佳恩、
陳耘漀、林嘉豪於本案行為時均未滿20歲），其係受林○秞糾集而共犯，而林○秞行為時為未滿18歲之少年，羅盛懷亦明知林○秞為未滿18歲之少年等情，為羅盛懷於偵查中坦認在卷（見偵查卷第184頁），且經林○秞於偵查中具結陳述屬實，並有羅盛懷、林○秞之年籍資料可按，是羅盛懷成年人與少年林○秞共同故意為上開犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之總則加重規定，加重其刑。
㈣按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列之情形者，得加重
其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。同法條第2項定有明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本案羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪所犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，雖有攜帶可供兇器使用之棍棒而犯之加重事由，然審酌羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪均是受友人即林○秞糾集而來，是其等並非本案犯罪糾紛之主因，其等持棍棒砸毀蔡美娥停在路邊之自用小客車，此等行為雖對於不特定公眾通行往來安全有一定之危險，但因行為時間是在深夜時分，且未致他人傷亡影響並非鉅大，其等將車輛砸毀後即行離去，行為危害之時間並不長，且羅盛懷、許佳恩、陳耘漀於本案行為後，與蔡美娥達成和解並賠償其損害，蔡美娥也表達不再追究之意，有和解書可按（見本院卷第157至161頁），本院綜合上開各情，認為羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪所犯雖然侵害社會秩序安全，但並無嚴重或擴大之現象，尚無按上開規定加重其刑之必要。
四、原審依羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪之自白，適用簡式審判程序，並認為其等事證明確，據以論罪科刑，固非無見。然依羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪本案所犯情節以及所生危險影響程度，應無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，已如前述，原審依刑法第150條第2項規定加重其刑，此部分之裁量，容有未洽。又刑法第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，此所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形（最高法院106年度台上字第2358號判決意旨參照）。羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪於本院審理時已與蔡美娥達成和解並賠償損害，蔡美娥亦表明不追究之意，已如前述，此為原審未及審酌，是原審刑之裁量，亦有未當。羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪上訴意旨指謫原審關於刑法第150條第2項規定之適用有所不當，以及其等已經與被害人和解等為由，指謫原審刑之裁量不當，非無理由，是原判決自無可維持，應予撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪不思與林○秞共同以理性之方式解決紛爭，竟受邀以在公眾場所對蔡美娥之汽車下手實施毀損之強暴行為，造成公眾或他人之潛在危害，所為本應嚴予非難，然念及羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪始終自白犯罪，行為所造成之危險並非鉅大，且與蔡美娥達成和解並獲得原諒，以及其等於原審審理中所分別自陳之生活狀況、智識程度（見原審卷第158至159頁）等一切情狀，分別改量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就許佳恩、陳耘漀、林嘉豪所宣告得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。上開供犯罪使用之棍棒，未據扣案，且依卷內事證，尚難認屬羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪或共犯等人所有之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。末查，羅盛懷於110年間，因妨害自由、妨害秩序等案件，經法院判處有期徒刑2月確定，陳耘漀於109年間，因妨害秩序案件，經法院判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表可按（於本案不構成累犯），是羅盛懷、陳耘漀並不符合宣告緩刑之要件。許佳恩、林嘉豪在本案之前雖無刑事前案經法院判處罪刑確定，但本院審酌其等僅因友人糾集即共犯本案，且所為對社會治安仍有一定程度之影響，而林嘉豪另案又犯殺人未遂案件，經法院判處有期徒刑5年6月，現繫屬在本院審理中，有本院被告前案紀錄表可按，本院綜合上情，依法院加強緩刑宣告實施要點第7點規定， 認許佳恩 、林嘉豪均不宜為宣告之緩刑，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，羅盛懷、許佳恩、陳耘漀、林嘉豪提起上訴後，檢察官劉穎芳到庭執行職務。中華民國112年5月17日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官楊志雄法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
毀損罪部分不得上訴。
如不服本判決意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國112年5月17日附錄本判決論罪法條：
刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：
編號涉案車輛車主姓名駕駛被告備註1車號000-0000號自用小客車蔡詠全蔡詠全（監視器畫面代號B）搭載2名姓名不詳之成年人及林嘉豪2車號000-0000號自用小客車 張聖涓 梁家軒（監視器畫面代號K）搭載3名姓名不詳之成年人（監視器畫面代號I、J、L）3車號0000-00號自用小客車羅盛懷羅盛懷（監視器畫面代號E）無4車號000-0000號自用小客車 周建英 許佳恩（監視器畫面代號F）搭載2名姓名不詳之成年人（監視器畫面代號G、H）5車號000-000號普通重型機車 駱睦霖 林嘉豪左列機車並未前往案發現場，而均係被告2人先在東大路四段與新港二路口等待上開車輛搭載至案發現場。6車號000-0000號普通重型機車 翁振洋 陳耘漀