裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1383號刑事判決
裁判日期：民國92年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一三八三號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院九十二年度訴字第六七號中華民國九十二年五月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一五九三號），提起上訴（移法院檢察署九十二年度毒偵字第一００七號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經送強制戒治、停止戒治並交付保護管束期滿，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年九月三十日以八十九年度戒毒偵字第四○○號、八十九年度毒偵字第一四○五號、八十八年度偵字第四九一三號不起訴處分確定。惟其仍未因此戒除毒癮，復於前開不起訴處分確定後五年內，基於施用毒品之概括犯意，㈠於九十一年十一月十日上午八、九時許，在屏東縣里○鄉○○村○○路○○號家中，以第一級毒品海洛因摻入香煙中點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因一次，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室於九十一年十一月十三日（起訴書誤載為十四日）十四時三十分許，採集甲○○之尿液送檢驗呈嗎啡陽性反應而查獲。㈡又於九十二年四月二十六日十六時五分許回溯七十二小時之間，在同上住處，以同一方式，施用第一級毒品海洛因，經警採尿送驗呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室簽分由該署檢察官偵查起訴及屏東縣警察局里港分局送請台灣屏東地方法院檢察署移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○供認有於前揭時地連續施用毒品之事實不諱，其於原審審理中及檢察官偵查時亦同此供承無異；有關事實欄「㈠」之部分，且有台灣屏東地方法院檢察署保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司九十一年十一月二十五日KH2002B0000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見一五九三號偵查卷第四、五頁）；有關事實欄「㈡」之部分，採尿送請屏東縣衛生局檢驗，仍呈嗎啡陽性反應，亦有屏東縣衛生局九十二年五月十二日屏縣衛檢六字第九二０一九四號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書可稽（見併辦警卷第六頁）。而依醫學臨床實驗海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（七三）藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳；足認其自白與事實相符。而被告前因施用毒品案件，經送強制戒治、裁定停止戒治付保護管束期滿後，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分一節，亦有該署八十九年度戒毒偵字第四○○號、毒偵字第一四○五號、偵字第四九一三號不起訴處分書影本在卷供憑，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一款定有明文。被告於前開時、地施用海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之行為為施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告先後多次施用毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官雖僅就被告有關事實欄「㈠」之部分之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敍明之部分，不及審酌，自有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，並移送併辦，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告曾有竊盜、強盜、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等犯罪前科（均不構成累犯），素行不佳、本件犯罪動機、曾有施用毒品前科，經觀察勒戒及強制戒治後，又再度犯之，顯見其毒癮甚重，戒毒意志薄弱，惟於審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十二年八月十四日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。