裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2810號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：違反入出國及移民法
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2810號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林宇文律師上列上訴人因被告違反入出國及移民法案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度易緝字第一四號，中華民國九十八年十月一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一０四二二號、第一一七一四號、第一三一二四號、第一三五四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○及證人即另案被告姚 大興 （業經台灣桃園地方法院以九十五年度易字第一二五四號判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準及緩刑二年確定）、 趙淑櫻 、 高傑人 （以上二人均由台灣桃園地方法院以九十五年度易字第一二五四號各判處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準及緩刑三年確定）、 胡議惠 、 張家駿 、 趙偉伯 、 涂羽旻 （以上四人均由台灣桃園地方法院以九十五年度易字第一二五四號判處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準及緩刑三年確定）、 劉志銘 （經台灣桃園地方法院以九十六年度易緝字第三號判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準確定）與 許雅雲 、 林國榮 、 袁再鈞 、 李念祖 、 邱雅蘭 （以上五人均由台灣桃園地方法院以九十五年度簡字第一四三號各判處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準及緩刑二年確定）、某二名真實姓名年籍不詳自稱「林小姐」、「LINDA」之成年女子等人，共同基於概括犯意聯絡，為掩護大陸地區人民CHENYAN、LIYOUNG、PANXIAO-LIN、 陳金 、 江霞 、 江巧玲 、 徐芳芳 、 唐燕珠 及某六名真實姓名年籍均不詳之中國大陸地區人民，自中國大陸地區非法前往美國洛杉磯及舊金山，先由被告及證人 姚大興 於民國九十四年
六、七月間起，在報紙上刊登「跑單幫，有美加簽證尤佳，每次新台幣（下同）20000元，洽劉先生，聯絡電話0000000000」之廣告，嗣證人趙淑櫻、高傑人、劉志銘、胡議惠、張家駿、趙偉伯、涂羽旻、許雅雲、林國榮、袁再鈞、李念祖、邱雅蘭見該廣告並撥打上開電話，即由被告或證人姚大興自稱「劉先生」與趙淑櫻等人接洽，並以獲取一萬元至二萬元不等之金錢及免費前往香港之不法利益，作為換取渠等登機證及相關證件之代價，迨被告與證人姚大興、「林小姐」、「LINDA」及所屬犯罪集團成員取得證人趙淑櫻等人之登機證及相關證件，隨即交付予中國大陸地區人民，供該中國大陸地區人民登機檢查之用，以此方式利用航空器運送非運送契約應載之中國大陸地區人士前往美國洛杉磯或舊金山，相關情形分述如下：㈠證人趙淑櫻於九十四年八月二十三日晚間八時四十分許，在桃園中正國際機場第二航廈內，持用自己之護照及「LINDA」所交付之中華航空公司ＣＩ００八號飛往美國洛杉磯班機之機票，至中華航空公司櫃檯劃位以領取登機證，並於同日晚間九時許通過證照查驗臺後，在管制區內將上開機票及登機證交予「LINDA」以換取飛往香港之班機機票及登機證，隨即登機前往香港，「LINDA」則將證人趙淑櫻所交付之中華航空公司ＣＩ００八號班機機票及登機證交予中國大陸地區人民CHENYAN，供其作為登機檢查之用，而以此方式利用航空器運送非運送契約應載之中國大陸人民CHENYAN前往美國洛杉磯。㈡證人高傑人、劉志銘、胡議惠於九十四年九月二十一日晚間七、八時許，在桃園中正國際機場第二航廈內，分別持用自己之護照及甲○○所交付之中華航空公司ＣＩ００八號飛往美國洛杉磯班機之機票，至中華航空公司櫃檯劃位以領取登機證，並於同日晚間九時許通過證照查驗臺後，在管制區內將上開機票及登機證交予證人劉志銘，再由劉志銘轉交予被告以換取飛往香港之班機機票及登機證，隨即登機前往香港，被告所屬集團成員則將自證人高傑人等人處取得之中華航空公司ＣＩ００八號班機機票及登機證交予某三名真實姓名年籍不詳之中國大陸地區人民，供其等登機檢查之用，而以此方式利用航空器運送非運送契約應載之中國大陸人士前往美國洛杉磯。㈢證人涂羽旻、張家駿、高傑人、趙淑櫻、趙偉伯於九十四年十月二十二日晚間八時三十分許，在桃園中正國際機場第二航廈內，分別持用自己之護照及被告所交付之中華航空公司ＣＩ００四飛往美國舊金山班機之機票，至中華航空公司櫃檯劃位以領取登機證，並於同日晚間九時許通過證照查驗臺後，在管制區內將上開機票及登機證交予「林小姐」以換取飛往香港之班機機票及登機證，隨即登機前往香港，「林小姐」則將證人涂羽旻等人所交付之中華航空公司ＣＩ００四號班機機票及登機證交付予大陸地區人民LIYOUNG、PANXIAO-LIN及某三名真實姓名年籍不詳之中國大陸地區人士，供其等登機檢查之用，而以此方式利用航空器運送非運送契約應載之中國大陸人士前往美國舊金山。㈣證人許雅雲、林國榮、袁再鈞、李念祖、邱雅蘭於九十四年十月三十日晚間六至八時許，在桃園中正國際機場第二航廈內，分別持用自己之護照及被告所交付之中華航空公司ＣＩ００八號飛往美國洛杉磯班機之機票，至中華航空公司櫃檯劃位以領取登機證，並於同日晚間九時許通過證照查驗臺後，在管制區內將上開機票及登機證交予姓名、年籍不詳自稱「林小姐」之成年女子以換取飛往香港之班機機票及登機證，隨即登機前往香港，「林小姐」則將自證人許雅雲等人處取得之中華航空公司ＣＩ００八號班機機票及登機證交予中國大陸地區人民陳金、江霞、江巧玲、徐芳芳、唐燕珠等人，供陳金等人登機檢查之用，而以此方式利用航空器運送非運送契約應載之大陸人士前往美國洛杉磯。嗣因上開中國大陸地區人民CHENYAN等人於抵達美國洛杉磯及舊金山機場後遭查獲持共犯趙淑櫻等人之登機證登機，經美國在台協會台北辦事處通知後，始為警偵悉上情，因認被告涉犯修正前入出國及移民法第五十三條第一項之在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號及九十二年台上字第一二八號判例要旨參照）。
三、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二及第一百五十九條之三第三款分別定有明文。又第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院九十六年度台上字第五九七九號判決要旨參照）。另我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，然依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪行為人，實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就偵查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查時，對其指認程序如與上開要點（領）等規範不相符合者，因仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，從而除非有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不當之暗示者，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定之趣旨，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，而得作為證據（最高法院九十五年度台上字第五七０七號判決要旨參照）。經查：
⒈證人姚大興、胡議惠及李念祖於警詢時所為之證述，均係被
告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷第二九頁反面至三０頁），先此敘明。
⒉本院審酌證人姚大興及李念祖於警詢所為證述之作成狀況，
及其等在警詢時所為陳述外，尚有在原審審理時具結後所為具有證據能力之證述可供作為證據，故上開證人在警詢時所為之證述，均非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，核與前述刑事訴訟法第一百五十九條之二所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是上開證人於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案論罪之依據。
⒊證人胡議惠於警詢時證稱：警方提示甲○○護照申請書上照
片，甲○○就是應徵工作的「劉先生」等語（見偵字第一０四二二號卷第三０、三四頁），與在原審證稱：與我應徵的「劉先生」不是在庭被告等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第一九六頁），顯不相同。而依證人胡議惠於警詢時指認被告之過程，係由警員先詢問其與「劉先生」面談之過程及於九十四年九月二十一日購買及領取中華航空公司機票與登記證之經過後，在未令證人胡議惠先說明「劉先生」之外貌特徵之情形下，即突然提示被告之護照申請書影本，並詢問證人胡議惠「照片上之人是否就是劉先生」，旋即改問證人胡議惠有無因此獲得好處等其他問題，而未接續使證人胡議惠說明其指認被告為「劉先生」之依據何在（見偵字第一０四二二號卷第二九頁反面至三０頁），則以證人胡議惠受詢問時之上開環境觀之，上開指認過程顯在暗示或誘導證人胡議惠指認護照申請書所附照片之被告即為與其應徵之「劉先生」。再由警方所提示之前述護照申請書影本，其上所附之照片應係在九十二年十月二十二日申請日之前所拍攝，又其上所附之被告國民身分證照片影本，亦應為九十年十月二十五日核發該國民身分證前所拍攝，距離證人胡議惠於九十五年三月十四日於警局為前述指認時，已逾二年餘，是該影印照片顯為陳舊之照片，復因影印效果不佳而有失真，故警員以此單一且陳舊之影印照片供證人胡議惠指認，程序上亦有瑕疵。再參酌證人胡議惠於原審具結證稱：「劉先生」不是在庭被告，因為我打電話去的那一個人是講臺灣國語，但我剛才在庭聽被告講的國語跟之前講臺灣國語的人講的不一樣。我在警局指認護照上的男子（即被告）就是「劉先生」，但因為照片跟本人不一樣，我現在覺得我自己可能認錯了，我現在看護照申請書上的這一個人跟在庭被告，我認為不大像，之前在警局或九十五年十月二十五日在法院（另案審理時），都是提示照片，我今天當庭看到被告本人，我是覺得跟我看到的「劉先生」不太像等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第一九六、一九九至二００頁）。按證人胡議惠對其於警詢及原審另案審理時發生指認錯誤之原因，於原審審理時已提出說明，且其在原審之證述係在以證人身分具結擔保後，經檢、辯雙方進行交互詰問程序下所為，是其在原審之證述應較為可信。又公訴人復未提出證據證明證人胡議惠於警詢之證述具有較可信之特別情形，故證人胡議惠在警詢之指認，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，揆諸上開說明，證人胡議惠之警詢筆錄即不能認為有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
四、公訴意旨認被告有上開罪嫌，無非係以被告與證人姚大興、趙淑櫻、高傑人、劉志銘、胡議惠、張家駿、趙偉伯、涂羽旻、許雅雲、林國榮、袁再鈞、李念祖、邱雅蘭之供述及證人 劉靜儀 、 謝淑珠 之證述，暨證人趙淑櫻、高傑人、劉志銘、胡議惠、張家駿、趙偉伯、涂羽旻、許雅雲、林國榮、袁再鈞、李念祖、邱雅蘭之護照申請書、護照、登機證、入出境記錄查詢表、九十四年八月二十三日、九月二十一日、十月三十日華航ＣＩ００八班機及九十四年十月二十二日中華航空公司ＣＩ００四班機旅客艙單與訂劃位紀錄資料、美國在台協會台北辦事處九十五年三月十三日、三月二十八日及同年四月十七日之函文、被告行動電話「電話簿」翻拍照片、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、桃園中正國際機場第二航廈內之監視器畫面翻拍照片與航空警察局九十四年十月二十二日公務電話紀錄表等，為主要論據。
五、訊據被告堅詞否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊未向姚大興借用門號0000000000號電話，且伊只認識姚大興，不認識亦未面試過其餘證人，又起訴書所載交付機票予證人之時間，伊在國外，不可能交付機票等語。經查：
㈠證人趙淑櫻、高傑人、劉志銘、胡議惠、張家駿、趙偉伯、
涂羽旻、許雅雲、林國榮、袁再鈞、李念祖、邱雅蘭對其等有於上開時、地違反修正前入出國及移民法第五十三條第一項之犯行，證人姚大興對其有幫助之行為，於原審另案審理均坦承不諱，並有證人趙淑櫻、高傑人、劉志銘、胡議惠、張家駿、趙偉伯、涂羽旻、許雅雲、林國榮、袁再鈞、李念祖、邱雅蘭之護照申請書、護照、登機證、入出境記錄查詢表、九十四年八月二十三日、九月二十一日、十月三十日中華航空公司ＣＩ００八班機及九十四年十月二十二日華航ＣＩ００四班機旅客艙單及訂劃位紀錄資料、美國在台協會台北辦事處九十五年三月十三日、三月二十八日及四月十七日之函文、桃園中正國際機場第二航廈內之監視器畫面翻拍照片與航空警察局九十四年十月二十二日公務電話紀錄表在卷 足佐 （見偵字第一一七一四號卷第三一、三二、三五、三六、四０至四二、四九、五０頁，偵字第一三一二四號卷第一
二、二六、二七、三六、三七、四二、四三、五０至七七、八三頁，偵字第一０四二二號卷第二一至二三、二七、三二至三四、四四至六０頁），堪認證人姚大興、趙淑櫻、高傑人、劉志銘、胡議惠、張家駿、趙偉伯、涂羽旻、許雅雲、林國榮、袁再鈞、李念祖、邱雅蘭之自白與事實相符。是本件所應審究者，乃被告是否有於報紙刊登上開廣告，留下門號00000000000號電話作為聯絡方式，並以「劉先生」之身分與證人趙淑櫻、高傑人、劉志銘、胡議惠、張家駿、趙偉伯、涂羽旻、許雅雲、林國榮、袁再鈞、李念祖、邱雅蘭等人面談，或在機場交付機票，使其等提供登記證與機票，而有起訴書所指之本件犯行。
㈡參酌證人劉靜儀於原審證稱：0000000000這支電
話是我申請，借給在庭的姚大興使用，我沒有看過在庭被告，姚大興沒有跟我說這支電話要借給別人使用，我在警詢所指的MICHAEL就是姚大興，我不認識除了姚大興以外叫MICHAEL的人，姚大興我平常叫他大興，但在夜店我就叫他MICHAEL，因為在夜店都習慣互相用英文稱呼。我在警詢中陳述我都打0000000000的電話給「他」，是指姚大興等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第一五０至一五四頁），及證人姚大興於同日在原審具結證稱：劉靜儀只知道她把電話借給我，在夜店可能是因為她有問我英文名字，我隨口說MICHAEL等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第一五五頁），堪認證人劉靜儀上開證述非虛。又證人姚大興雖於原審結證稱：門號0000000000號電話是我跟劉靜儀借，我再借給被告云云（見原審易緝字第一四號卷㈠第一四七頁），然對照內政部警政署入出境管理局九十五年十二月五日函文所附被告之入出國日期證明書所載，被告於九十四年七月二十五日出境，同年八月十一日入境（見原審易字第一二五四號卷第一五四頁），佐以證人劉靜儀在原審結證稱：我忘了之前在航空警察局有講說我在（九十四年）八月初將門號要回來，但我警詢筆錄有據實陳述等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第一五二頁），則被告於九十四年八月初既不在國內，顯見交還上開門號予證人劉靜儀之人即非被告，而公訴人復未舉證證明證人姚大興確曾將其向劉靜儀所借用之上開電話轉交予被告使用，及在證人劉靜儀於九十四年八月初某日收回上開電話後，被告仍有使用上開電話等情，故證人姚大興前開證述即難採信。再觀諸被告之行動電話「電話簿」翻拍照片，其將門號0000000000號電話之來電者名稱，設定為「大新」，且證人姚大興於警詢時亦不否認被告將上開電話設定在他名下（偵字第一０四二二號卷第八頁），則衡諸常情，一般人在設定行動電話之「電話簿」功能時，均係將該電話號碼設定為其使用人之姓名，以利辨識來電者之身分，故被告之行動電話「電話簿」既係將門號0000000000號電話之來電者身分設定為證人姚大興，足見被告所辯其未使用上開門號，應堪採信。
㈢再對照證人趙淑櫻於原審另案時供稱：我是八月中旬在報紙
看到應徵廣告就撥電話等語（見原審易字第一二五四號卷第六八至六九頁）、證人高傑人於原審具結證稱：九十四年十月二十二日又想去美國，我第二次主動打原來第一次應徵的那一支電話，對方說再去一次等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第二０五頁）、證人胡議惠於原審具結證稱：我看報紙打電話去，跟戴帽子男子約見面，可能是九十四年九月初等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第一九五、一九九頁）、證人趙偉伯於原審具結證稱：從面試到我九十四年十月二十二日出國，大概有半個月以上，一個月以內等語（見原審易緝字第一四號卷㈡第九四頁），與證人李念祖於原審具結證稱：當初看到廣告，我就跟他聯絡，我們在九十四年十月二十七日在高雄市○○路與大順路口的咖啡店見面，他說他是「劉先生」，我覺得在咖啡廳跟我談話的人與我打電話應徵的人是同一人等語（見原審易緝字第一四號卷㈡第五、七至八頁），綜合上開證人之證述觀之，因最初於九十四年八月二十三日提供機票與登機證之人乃證人趙淑櫻，而其撥打廣告上所載之上開電話應徵時間，係在九十四年八月中旬，證人高傑人、胡議惠、趙偉伯及李念祖撥打之時間，亦在九十四年九月初或十月間，對照證人劉靜儀所述其已在九十四年八月初收回上開電話，顯見證人趙淑櫻等人撥打上開電話所聯絡之人，即非被告， 益徵 被告所辯未使用上開電話，堪認屬實。
㈣又證人趙淑櫻於原審具結證稱：第二次應徵跟我約見面之人
不是被告，跟我見面的人沒有在庭被告那麼胖，我印象中跟我見面的人不是比我矮，而且那一個人比較斯文。且現場講話之人跟我打電話應徵的那一個人的感覺氣質感覺跟本人見到是一樣，講話不會很快等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第一九０頁）、證人高傑人於偵查中對檢察官所提示之被告照片，證稱：沒有看過等語（見偵字第一０四二二號卷第六八頁），且於原審另案中供稱：應徵之人，我不能確定是九十五年度偵字第一０四二二號卷之被告護照申請書影本上照片所示之人等語（見原審易字第一二五四號卷第七０頁），於原審復具結證稱：在庭被告與當時去面試的人不是同一人，印象中感覺就不是等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第二０七頁）、證人劉志銘於偵查中對檢察官所提示之被告照片證稱：沒有看過等語（見偵字第一０四二二號卷第六八頁），且於原審另案中供稱：我並不認識被告甲○○等語（見原審易緝字第三號卷第一四頁），況證人胡議惠於原審審理時，對被告並非與通電話及面談之人及其於警詢與原審另案審理時，因係依據照片指認，故其指認即有錯誤等情，亦結證綦詳，已如前述。再證人張家駿於原審具結證稱：在庭被告與跟我談話之人長相不一樣，談話那個人眼睛不大，還有單眼皮，我是第一次看到在庭被告等語（見原審易緝字第一四號卷㈡第一三五頁）、證人趙偉伯於原審具結證稱：在庭被告不是與我面試之人，而且年紀有差，跟我面試的人比較年輕，大我不超過五歲，應該只有三十出頭，臉的長相完全不一樣等語（見原審易緝字第一四號卷㈡第九二至九三頁）、證人涂羽旻於原審另案中供稱：與我接洽之「劉先生」不太像是被告護照申請書影本上照片所示之人等語（見原審易字第一二五四號卷第七四頁）、證人許雅雲於原審具結證稱：九十五年度偵字第一一七一四號卷第二二頁即被告之彩色照片的人，不是我所看到的「劉先生」，長相不一樣，在庭被告不是跟我見面討論工作的「劉先生」，我沒看過在庭被告等語（見原審易緝字第一四號卷㈡第二四至二五頁）、證人林國榮於原審具結證稱：九十五年度偵字第一一七一四號卷第二二頁即被告之彩色照片上的人不是我所謂的「劉先生」，因為我看到的「劉先生」長相比較斯文，我在機場看到交機票給我的那一個人不是照片上那個人，交機票的人看起來比較斯文等語（見原審易緝字第一四號卷㈡第一八至一九頁）與證人邱雅蘭於原審具結證稱：在庭被告不是我之前見面的「劉先生」，那一個「劉先生」比較年輕，身高比被告高一點，五官完全不像；九十五年度偵字第一一七一四號卷第二二頁即被告之彩色照片之人不是與我見面的「劉先生」等語（見原審易緝字第一四號卷㈡第五一、五七頁），是由上揭證人均證述被告並非應徵之「劉先生」乙情觀之，被告辯稱其不認識上揭證人，亦未與其等面試等語，堪認屬實。
㈤另依證人謝淑珠於原審具結證稱：之前在航警局講說在九十
四年八月十九日及十月十八日有一個自稱王先生的人跟我訂飛機票，那一個王先生不在法庭上，我也沒有看過在庭被告等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第一五七頁），顯亦無從證明被告曾為參與本件犯行而向證人謝淑珠訂購機票。況且，依上揭之被告旅客入出境記錄查詢資料所示，被告於九十四年六月十八日至九十四年七月二十一日、同年七月二十五日（原審誤植為七月二十四日）至八月十一日及同年九月十三日至十月二十六日均不在國內（見原審易字第一二五四號卷第一五四頁），是起訴書所指被告有於九十四年九月二十一日及同年十月二十二日在機場交付機票予證人趙淑櫻、高傑人、劉志銘、胡議惠、張家駿、趙偉伯、涂羽旻乙節，顯為事實上不可能之事。因之，被告辯稱起訴書所載交付機票予證人之時間，伊人在國外，不可能交付機票等語，堪認屬實。
㈥至證人胡議惠雖於警詢時依被告之護照申請書影本之影印照
片，指認被告為與其商談本件犯行之「劉先生」，然上開警詢筆錄應認無證據能力，且證人胡議惠於原審審理時復對其警詢指認錯誤，提出說明，而被告當時人亦不在國內等情，均如前述，是證人胡議惠於原審證稱不認識被告等語，應堪採信。而證人李念祖於警詢時雖亦指認被告為「劉先生」，然其於原審審理時，對公訴人質之：「劉先生」跟你講話時，是否有何特殊口音、「劉先生」的外型如何，及你在咖啡廳看到的「劉先生」的外型如何等情時，均結證稱：現在記不起來，時間太久了等語；對公訴人再質之：九十五年度偵字第一一七一四號卷第二二頁即被告之彩色照片是否為與其談話及在機場交給你機票的「劉先生」乙節時，證人李念祖係答稱：我有印象，我被警察叫去做筆錄，警察有提供這張照片給我看，我覺得我剛看的那張照片與被告是同一人等語（見原審易緝字第一四號卷㈡第六、八、一０頁），是綜合證人李念祖上開證詞觀之，證人李念祖只有確認九十五年度偵字第一一七一四號卷第二二頁即被告之彩色照片為當時在庭之被告，然其因時間經過已久，對「劉先生」之口音及外型均已不復記憶，自不能據此認定證人李念祖在原審審理時已經指認被告為「劉先生」。再由與證人李念祖同日出境之證人許雅雲、林國榮及邱雅蘭於原審均具結證稱：九十五年度偵字第一一七一四號卷第二二頁即被告之彩色照片的人，不是我所看到的「劉先生」，已如前述，且證人林國榮、許雅雲於原審更明確證稱：交付機票給我的人不是照片之人（見原審易緝字第一四號卷㈡第一八、二二頁），與證人李念祖指認在機場交付機票之人為被告等語，完全相反，故證人李念祖於警詢指認被告為「劉先生」乙節，即難遽信。
㈦復按合法之測謊檢查結果，可信賴至何種程度，由法院以自
由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述事實是否與事實相符。測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，而不得採為有罪判決之唯一憑據（最高法院九十五年度台上字第一七九七號、九十一年度台上字第三五九號判決要旨參照）。本件被告於原審審理時雖同意接受測謊，且經鑑定單位測謊檢查結果以：被告稱沒有請姚大興以上開門號登報找人「跑單幫」、沒有參與以交換登機證方式安排大陸人士偷渡美國等問題時，有情緒波動反應，研判有說謊等語，有法務部調查局九十七年五月二十日調科參字第０九七００一九二六九０號測謊報告書在卷供參等語（見原審易緝字第一四號卷㈠第一二０至一二九頁）。然依卷附其他證據均無法證明被告有參與本件之犯行，已如前述。揆諸上開說明，本件自不能僅依測謊結果為被告有罪之認定。
六、綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以使本院形成被告有罪之確切心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張玉如中華民國98年12月30日