臺灣臺中地方法院112年度訴字第1619號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

112年度訴字第1619號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告賴彥伯

選任辯護人吳灌憲律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13558號），本院判決如下：

　　主　　文

丁○○犯脅迫使兒童自行拍攝性影像罪，處有期徒刑拾壹年。

如附表二編號1所示之物均沒收；未扣案如附表二編號2所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　犯罪事實

一、丁○○為成年人，於民國111年5月17日申設社群軟體Instagram（下稱IG）暱稱「美樂蒂」（下稱「美樂蒂」）之帳號，透過前開帳號結識代號AC000-A111172號之兒童（民國000年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙○），丁○○知悉乙○係未滿12歲之兒童，竟基於引誘使兒童自行拍攝性影像之犯意，於111年6月27日，以IG暱稱「美樂蒂」與乙○聯繫，詢問乙○要不要玩大人的遊戲，引誘乙○拍攝裸露上半身及下體照片，乙○因而在其位於臺南市住處（住址詳卷），拍攝裸體之性影像後，利用IG傳送予丁○○供其觀覽。嗣丁○○利用IG結識乙○之胞兄即代號AC000-A111172B號之少年（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○），亦知悉甲○為未滿18歲之少年，於111年6月29日對甲○稱其有乙○傳送之裸照，甲○要求丁○○刪除上開照片，丁○○竟提升為以脅迫使兒童、少年自行拍攝性影像之犯意，要求乙○及甲○先完成10個任務，才會刪上開照片，並暗示若乙○及甲○不從，將散布上開照片等語，甲○、乙○因而心生畏懼，陸續依丁○○之指示，在上址住處，由甲○拍攝乙○裸體、張開雙腳裸露下體、甲○裸體環抱乙○、乙○觸摸甲○下體等性影像，再以IG軟體傳送供 顏彥伯 觀覽。

二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

一、程序部分：

　　檢察官、被告丁○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第55、56、221、222頁）。又本案引用之非供述證據，與本案待證事實間均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告矢口否認有何引誘或脅迫方法使兒童、少年自行拍攝性影像罪之犯行，辯稱：我沒有申設「美樂蒂」的IG帳號，也從未登入「美樂蒂」帳號後傳送任何訊息給乙○、甲○。我的住處1樓是工廠，樓上是住家，我媽媽有申請WIFI供大家使用，我的家人、工廠員工（計2名）以及來我家的客人都知道工廠的WIFI帳號及密碼，工廠每週一到五都有上班，111年6月27日、同年月29日，工廠也都有上班，那兩天我都早上8、9點就去補習班上班了，當時正好是大考前，我要幫學生解很多題目，根本沒時間離開補習班，更沒有時間用IG傳訊息給乙○及甲○，從我的補習班打卡記錄就可以看出來我那時候都在補習班忙等語；被告之辯護人為其辯護稱：「美樂蒂」係於111年5月17日11時16分許使用被告家中WIFI註冊之IG帳號，然被告於是日9時46分已在補習班上班，被告不可能人在補習班，卻使用家中WIFI註冊前開帳號；111年6月29日登入「美樂蒂」帳號係被告之手機網路IP位址，然偵查過程並未自被告所有之電子設備查得與本案相關之電磁紀錄，不能僅憑前開「美樂蒂」帳號曾自被告之手機網路IP位址登入，即認定被告有為本案犯行，被告當日在補習班課程十分緊湊，無暇傳送這麼多訊息給乙○、甲○等語。經查：

　⒈「美樂蒂」IG帳號係於111年5月17日申設，「美樂蒂」透過IG結識乙○後，經乙○告知年齡為10歲，於111年6月27日，詢問乙○要不要玩大人的遊戲，引誘乙○拍攝裸照，乙○因而在其位於臺南市住處（住址詳卷），拍攝裸露上半身及下體之性影像後，利用IG傳送予「美樂蒂」。嗣「美樂蒂」利用IG結識甲○，於111年6月29日對甲○稱其有乙○傳送之裸照，甲○要求「美樂蒂」刪除上開照片，「美樂蒂」要求乙○及甲○先完成10個任務，才會刪上開照片，並暗示若乙○及甲○不從，將散布上開照片等語，甲○、乙○因而心生畏懼，陸續依「美樂蒂」之指示，在上址住處，由甲○拍攝乙○裸體、張開雙腳裸露下體、甲○裸體環抱乙○、乙○觸摸甲○下體等猥褻影像，再以IG軟體傳送供「美樂蒂」觀覽之事實，為被告所不爭執，核與乙○、甲○、代號AC000-A111172C號男子（乙○及甲○之生父，下稱丙男）、代號AC000-A111172A號女子（乙○及甲○之生母，下稱丁女）警詢及偵查中證述大致相符（警卷第9至27、29、30頁、中檢112偵13558卷第51至57頁），且有甲○與「美樂蒂」之IG對話紀錄截圖（警卷第47、51至74頁）、「iren_e***1」、「○○兒」之IG個人資訊截圖（警卷第49、50頁）、乙○與「美樂蒂」、「InstagramUser」、「庫里」之對話紀錄翻拍照片（警卷第77至115頁）、乙○、甲○、丁女、丙男之性侵害代號與真實姓名對照表（不公開卷）、乙○之性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件案情摘要表、性侵害犯罪事件通報表（不公開卷）、甲○所有之OPPO廠牌手機之臺灣臺南地方檢察署112年數採56數位採證作業紀錄表（臺南地檢111偵28574號卷第37、38頁）、勘驗報告、擷取報告、臺南市政府警察局歸仁分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（不公開卷）等在卷可稽，此部分事實先堪認定。

　⒉被告為使用「美樂蒂」IG帳號為本案犯行之人：

　⑴依據內政部警政署刑事警察局113年2月29日刑通字第1136023050號函轉遠傳電信股份有限公司113年2月19日遠傳（發）字第11310120898號函略以：①由IG登入帳號查詢登入IP，再由該登入IP查詢其所屬特定行動業者，復由通聯記錄查詢該登入IP使用之行動電話門號及申請登記人，則登入前開IG帳號者，必為上開行動電話門號申請登記人。蓋目前多數行動用戶之手機均設密碼保護，非本人無法開啟手機，故其手機之網路IP位址無法被冒用，且IG帳號亦需輸入密碼方能登入，故得使用該IP位址登入該IG帳號者，必為該手機門號申登人。②若使用人透過手機連上WIFI網路後登入該IG帳號，雖可能有多人知悉該WIFI網路之密碼，然該手機密碼及該IG帳號密碼仍僅有該使用者知悉，故無從認定自不同網路登入同一IG帳號即屬該IG帳號被盜用等語，此有前開函文在卷可稽（見本院卷第73、74、77、78頁）。

　⑶「美樂蒂」帳號之登入時間、登入之網路IP位址、被告是日上班時間等情及證據出處，詳如附表一各編號各欄所示。由前開函文可知，在行動電話門號未借他人使用，且該行動電話網路未分享給他人使用之前提下，使用該網路登入特定IG帳號者，必須先輸入手機密碼後，再輸入特定IG帳號之密碼，方能以該手機之網路IP登入該IG帳號，因各手機門號之網路IP位址均不相同，雖網路IP位址會變動，然特定時間之特定IP位址僅能指向特定手機門號所提供之行動網路，故使用該手機網路IP位址登入該IG帳號之人，必為該手機門號之申請登記人。而就附表一編號9至12部分，由依IP位址查詢手機門號結果，均為被告所使用手機門號0000000000號行動網路登入「美樂蒂」帳號，是被告於附表一編號9至12所示時間以其所有門號0000000000號行動網路之IP位址進行網路連接，登入「美樂蒂」帳號之事實應堪認定。

　⑷附表一編號1至8部分，雖無從依IP位址查詢網路使用者資料，然依前開函文所示，倘係透過手機連上WIFI網路而登入該IG帳號，或使用手機門號業者提供之行動網路登入該IG帳號，因使用手機及登入該IG帳號均須輸入密碼，故難憑登入IP不同而認定該IG帳號遭盜用。而附表一編號9至12為被告登入「美樂蒂」帳號之事實業經本院認定如前，而附表一編號1所示之登入IP位址為被告住處，且被告自承其住處有申設WIFI使用，但其在家時仍會使用自己的手機網路等語（見本院卷第57、231頁），又參酌附表一編號2至12各欄所示，交替使用手機行動網路與WIFI入「美樂蒂」帳號之時間連續密接，而無論係以手機行動網路或WIFI均得以順利登入並使用「美樂蒂」帳號，是被告為「美樂蒂」帳號之申登人及使用人之事實應堪認定。

　⑸綜上，被告為使用「美樂蒂」IG帳號為本案犯行之人之事實應堪認定。

　⒊被告及其辯護人固以前詞置辯，然查：

　⑴證人即被告補習班同事丙○○於本院審理時證稱：我跟被告都是「發明開關」補習班的老師，我們是同事關係。我們上班途中可以離開補習班，例如要吃飯的話可以外出，但一定要打卡，是使用一張卡的那種打卡機。放打卡機的地方沒有人管制，補習班是有錄影機，但我不確定錄影機可否拍到打卡機那邊。我們補習班有分為太平班跟臺中一中班，我與被告都是在太平班，當時太平班總共有4、5個老師，每個老師上班的時間都不太一樣，要看當時的課表。如果學生想要在考前提早到補習班，可以跟老師講好，老師就會提早到補習班。我上班時間不一定都跟被告在同一個教室，我有時候會在櫃檯處，我跟被告只是一般的同事，我不會注意被告上課時是否隨身攜帶手機或是將手機放在別處等語（見本院卷第138至151頁）。被告於本院審理時供稱：我們從補習班外出都要打卡，之前負責人有跟櫃檯人員講過這件事，所以櫃檯人員看到老師要外出都會注意一下。如果忘記刷卡的話，要跟負責人講，他會手寫並寫蓋印章在原本的打卡紀錄上等語（見本院卷第233、234頁）。然經檢視被告111年4月至6月之打卡紀錄，僅111年5月3日於上、下班刷卡紀錄之間，有進出補習班之刷卡紀錄；另111年5月4日、同年月21日、同年6月16日均只有打上班卡而無打下班卡，其上亦無任何手寫註記或負責人印章，此有前開打卡紀錄影本在卷可參（見本院卷第241至246頁），可認該補習班差勤管理鬆散，尚難憑該打卡紀錄逕認被告於打上班卡後至打下班卡前之時間均在補習班內，被告及其辯護人以此辯稱被告在補習班內，無法使用家中WIFI註冊「美樂蒂」帳號等情，殊難採信。

　⑵被告既自陳在補習班上班期間可外出，亦可吃飯已如前述，又上班時間自有飲水、如廁之時間，且不乏與同事就公事切磋討教、就生活瑣事聊天互動以增進同事間情誼，或透過通訊軟體互相聯繫、傳送檔案，衡諸常情，上班時間內並非全部時間均投注在工作本身，且上班時間利用手機使用通訊軟體，亦非罕見情況。經檢視被告與附近早餐店員工（下稱早餐店員工）之LINE對話紀錄截圖，早餐店員工於114年5月17日9時2分許傳送文字訊息「你們的學生　又被關在外面了　8點多就來了」給被告，被告於同日10時22分許傳送文字訊息回應「應該是某一個給我睡過頭...沒事沒事」，此有前開對話紀錄截圖在卷可參（見偵13558卷第71頁），經比對當日被告打卡時間，打上班卡時間為9時46分許，打下班卡時間為22時7分許，此有被告打卡紀錄在卷可參（見本院卷第244頁）。由證人丙○○之證言及被告前開供述可知，學生會在考前提早到補習班，而被告因需為同學解題而十分忙碌，無暇離開補習班或傳送訊息，然經檢視前開對話紀錄，被告係於學生提早到補習班之上班時間內回覆前開訊息給早餐店員工，是被告及其辯護人辯稱被告於上班時間因課程緊湊，無法傳送訊息等語，要無可採。

　⑶至被告之辯護人為其辯護稱，偵查過程並未自被告所有之電子設備查得與本案相關之電磁紀錄，不能僅憑前開「美樂蒂」帳號曾自被告之手機網路IP位址登入，即認定被告有為本案犯行等語，然本案被告第1次至警局應詢時間為111年10月15日，距本案發生時間已逾3個月時間，被告亦有可能將申設之IG帳號刪除，改用重新申請之IG帳號，此尚難為有利於被告之認定。

　⒋綜上，被告所辯均係卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠新舊法比較：

　　被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增定公布、同年月00日生效施行；兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第3項規定則於同年月15日修正公布、同年月00日生效施行，而上開規定均屬現行實務見解之明文或文字修正（詳上開法條規定），並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。

　㈡按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。查乙○及甲○自行拍攝含有裸露陰部、胸部等身體隱私部位之影片、照片，該等影片、照片內有性器官或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位或與性相關足以引起性慾或羞恥之行為，自屬於刑法第10條第8項第2款所定之性影像無疑。是核被告對乙○及甲○所為，分別係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使兒童自行拍攝性影像罪、同條項之脅迫使少年自行拍攝性影像罪。又就乙○部分，被告先引誘乙○拍攝性影像，後轉而脅迫乙○拍攝性影像，僅係犯意之轉念層升，故其以引誘使乙○自行拍攝性影像照片之行為，已為以脅迫使乙○自行拍攝性影像照片之行為所吸收，而不論罪，應僅構成脅迫使兒童自行拍攝性影像罪。

　㈢按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中，已就所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，然對被告防禦權之行使既無所妨礙，因認顯然顯然於判決無影響（最高法院106年度台上字第2356號判決意旨參照）。就乙○部分，本院雖漏未告知其所犯罪名為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使兒童自行拍攝性影像罪，然前開罪名與脅迫使少年自行拍攝性影像罪為同條項，且審理之社會基本事實同一，已就被告犯行進行實質證據調查並就事實及法律辯論，已使被告、辯護人行使防禦權，故依前開最高法院判決意旨，逕依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴罪名。

　㈣被告以一行為同時觸犯上開罪名（乙○、甲○），從情節較重之脅迫使兒童自行拍攝性影像罪處斷。

　㈤被告於上開期間所為多次引誘及脅迫乙○及甲○自行拍攝性影像之犯行，係於密切接近之時間、地點，以相同之手法反覆侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之一罪。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自己私慾，無視乙○及甲○為少年，心智發展未臻成熟，尚無完全成熟之性自主、性隱私之自我判斷力與保護能力，侵害乙○及甲○之性隱私，且乙○與甲○為兄妹，被告所為更對乙○及甲○身心健康及人格發展造成負面影響，且迄今未得乙○、甲○、丙男、丁女之諒解，亦未成立調解，所為殊值非難。考量被告犯罪之動機、手段、目的、所造成之侵害，犯後始終否認之態度，兼衡被告大學畢業之教育程度，曾在「發明開關私塾班」擔任老師，現在家中工廠幫忙，月薪約新臺幣3萬元，已婚、有子女2人（均未成年），須扶養子女及父親等一切情狀（見本院卷第236頁），並考量檢察官、被告及其辯護人、乙○、甲○、丙男及丁女對刑度之意見，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分

　㈠按違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，但屬於被害人者，不在此限，同條例第36條第6項、第7項前段、第8條後段分別定有明文。扣案OPPO手機內雖有乙○及甲○本案拍攝之性影像，然前開手機為甲○所有，依前開規定，不予宣告沒收。

　㈠如附表二編號1所示之性影像，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，屬於絕對義務沒收之物。又鑑於性影像得以輕易傳播，存檔於電子產品上，甚且以現今科技之技術，刪除後亦有方法可以還原，且經甲○拍攝後傳送予被告，尚乏證據證明已完全滅失，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案所有性影像(即附表二編號1所示之物)，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

　㈡按因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案諭知沒收，於本案仍應宣告沒收，不生不能沒收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照）。被告所有不詳廠牌行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1張)，係被告用以與乙○、甲○聯繫及接收乙○及甲○自行拍攝性影像等情，業經本院認定如前，為上開性影像支附著物，雖未扣案，仍依同條例第36條第6項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前開物品雖經臺灣桃園地方法院112年度訴字第1269號判決沒收在案，有該判決書、法院前案紀錄表在卷可參，依前揭法律及判決要旨，縱該手機業另經法院宣告沒收，仍應於被告本案所犯罪名項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官張永政、戊○○到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡芳潔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳建宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林皇君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江倢妤

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　4　　日

附錄本案論罪科刑法條

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

附表一