裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1550號民事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣桃園地方法院民事判決97年度訴字第1550號原告丙○○訴訟代理人 顏光嵐 律師複代理人丁○○被告乙○○○○○○法定代理人甲○○訴訟代理人 紀亙彥 律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國97年10月31日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將新台幣叁佰捌拾陸萬元及自民國九十五年五月八日起至交付日止，按年息百分之五計算之利息，交付臺灣桃園地方法院民事執行處分配。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告得以新台幣壹佰貳拾玖萬元為被告供擔保後，得為假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰捌拾陸萬元為原告預供擔保或提存後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項分別定有明文。
本件原告起訴時其訴之聲明第一項係求為判決「被告應將新台幣3,860,000元及自95年5月8日起至交付日止按年息百分之五計算之利息，交付鈞院執行處」，嗣於97年10月21日具狀變更為「被告應給付原告新台幣3,860,000元及自95年
5月8日起至給付日止按年息百分之五計算之利息」，嗣又於97年10月31日具狀變更回原訴之聲明，原告上開訴之聲明請求「交付本院民事執行處」、「給付原告」，已有不同，尚非事實上或法律上之補充或更正，核屬訴之變更，惟該變更並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告就上開變更並無異議而為本案之言詞辯論，依上開法律規定，其變更應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：其前依臺灣臺北地方法院92年度促字第1147
5號支付命令確定證明，向本院民事執行處聲請對債務人竣得工程股份有限公司(下稱竣得公司)對第三人即被告之工程債權新台幣(下同)3,860,000元予以強制執行，經本院於92年8月21日核發扣押命令，禁止債務人竣得公司收取對第三人(即被告)之工程款債權及為其他處分，第三人亦不得對債務人竣得公司清償或將工程款債權讓予他人，被告收受送達後，於92年9月2日以其業依本院另案91年度執全字第3768號執行事件，將上開債權金額清償訴外人信翼企業有限公司(下稱信翼公司)為由聲明異議，原告認其聲明不實提起確認工程款債權存在之訴，經最高法院判決確定確認竣得公司對被告之3,860,000元工程款債權存在，經原告陳報本院民事執行處續行執行，本院民事執行處於95年4月26日發收取命令，被告於95年5月8日收受送達，惟迄未履行。
對被告之抗辯則以：強制執行法第120條第2項規定之十日期間，係屬通常法定期間，而非不變期間，上開收取命令迄未經執行法院撤銷，原告請求被告給付工程款，並無違誤。
臺灣臺北地方法院支付命令之送達並不違法，為確定判決所確認之事實，被告再據此而為主張，並不足採。原告之請求權並未罹於時效而消滅，本件工程款債權係由竣得公司向被告承攬工程，由竣得公司於91年12月10日開立工程款發票並交付被告請領工程款，第三人信翼公司於91年間就系爭工程款向本院聲請以91年度執全字第3768號為假扣押，原告持上開確定支付命令聲請本院以92年8月21日 桃院祺民 執九字第25323號執行扣押命令扣押系爭工程款債權，被告亦於92年
8月27日收受上開扣押命令，原告於92年9月15日收受執行法院通知被告異議狀後，於92年9月24日對被告就系爭工程款債權提起確認之訴，是就系爭工程款請求權時效，業因原告於92年9月24日提起確認之訴而中斷，依民法第137條第
3項規定，自中斷事由終止時起重行起算五年，即自前案判決確定日94年12月9日起算五年，至99年12月8日始完成，被告為時效抗辯，拒絕給付，顯無理由。又依強制執行法第32條、第115條之規定，他債權人得於92年度執字第25323號執行程序終結前，聲請參與分配，查系爭工程款債權，尚有債權人 楊元坪 、 邱瑞尉 、 陳春桃 等聲請強制執行，經本院於92年8月21日分別發92年度執字第25325號、第25324號扣押命令，是依法被告自應將系爭工程款債權及遲延利息交付執行法院，由執行法院依債權人之債權比例而為分配，爰依強制執行法第120條第2項規定起訴，並聲明除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、被告則以：原告應係本於自身之收取權利向被告提起「收取訴訟」，其訴訟標的應係原告對被告之收取權，原告應依強制執行法第120條第2項規定，於收到執行法院第三人異議通知後十日內為之，此十日為原告提起訴訟之不變期間，蓋收取命令，經被告合法聲明異議後，該扣押之執行程序即為停止，被告即得隨時聲請撤銷收取命令，故原告如欲對扣押之「權利」繼續執行，即須於不變期間內提起收取訴訟，否則發生失權效果，原告於民國95年5月即已收到執行法院通知被告聲明異議，乃遲至97年8月12日始為本件訴訟之提起，其已逾越法定不變期間，起訴自不合法。又強制執行法第
120條第2項對第三人提起之訴訟，計分有確認債權存在及收取訴訟二種，其中確認之訴，因其目的在執行債權人於認第三人之聲明異議所示之債權不存在或數額不確定之事實為不實在，故得例外由強制執行之債權人代位執行債務人向第三人提起確認債權存在之訴，以確認債務人與第三人間債權存在。然依收取命令所提之收取訴訟，其目的除在確認債務人與第三人間債權存在外，尚有由執行債權人向第三人收取之目的存在，是收取訴訟即係在延長執行法院扣押之權利，故如原告欲對扣押之權利繼續執行，即須於不變期間內提起收取訴訟，否則發生失權效果，若遲誤條文所規定之十日期間提起訴訟應認起訴不合法。訴外人竣得公司對於被告之工程款債權，被告前確已依本院執行命令交付第三人信翼公司收取而告消滅。縱認兩造間前案判決確認工程款債權存在，惟其確認判決之主文係竣得工程股份有限公司對於被告有新台幣三百八十六萬元之工程款債權存在，並非給付之訴之請求，而本件前案亦確定此筆工程款竣得公司之確定可請求之時間為91年12月10日，則自該時起至本件訴訟起訴之97年8月，已逾2年之時效，被告爰為時效抗辯。又強制執行法第
115條第1項規定所發之扣押命令，已依第118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第138條之規定，應不生時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事變，致不能中斷時效，更難認為同法第139條之時效不完成之事由。本件原告聲請執行法院所發之扣押命令，並不發生訴外人竣得公司對被告工程款債權時效中斷事由，原告亦非竣得公司系爭債權之繼承人或受讓人，而本件系爭工程款確定可請求之時間為91年12月10日，此為原告所自承，則自該時起至本件原告起訴之97年8月，已逾二年之時效，被告自得為時效抗辯拒絕給付。訴外人竣得公司於91年4月11日已將公司法定代理人變更為 陳塊 ，並完成登記，有變更事項卡可稽，且原告之夫楊元坪並當選為該公司董事，原告當無不知之理，原告於執行程序故意提出竣得公司之營利事業登記證而非公司執照，且提出91年3月6日之舊變更事項登記卡，有故意隱匿竣得公司已然變更登記，令執行法院無法審查執行名義有無確定之情，實欠缺誠信。退萬步言，縱認原告對被告有收取權，然被告於收受原告聲請執行法院所發扣押命令之同時或先後，尚收受有訴外人信翼有限公司、楊元坪、陳春桃、邱瑞尉等人之扣押命令，如原告之主張有理由，依法自應合併執行，原告竟請求全部之工程款，所為請求之數額亦有疑義等語，並聲明駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告持臺灣臺北地方法院92年度促字第11475號支付命令
及確定證明書向本院聲請對債務人竣得公司強制執行，經本院以92年度執字第25325號清償債務事件受理，並於92年8月21日就債務人竣得公司對於第三人(即被告)之工程款債權發扣押命令，該扣押命令於92年8月27日送達第三人(即被告)，第三人(即被告)於92年9月1日聲明異議，原告於92年9月24日對於第三人(即被告)提起確認訴訟(本院92年度訴字第1640號)，並向本院為起訴之證明。
㈡上開確認訴訟，經臺灣高等法院九十三年度上字第一一六
號判決，確認竣得工程股份有限公司對於被告有新台幣三百八十六萬元之工程款債權存在，被告不服提起上訴，最高法院以上訴不合法而以94年度台上字第2394號裁定駁回上訴，於93年7月21日判決確定。
㈢原告於訴訟終結後聲請本院續行執行，本院於95年4月26
日發收取命令，准許債權人(即原告)向第三人(即被告)收取債務人竣得公司工程款債權金額新台幣3,860,000元及利息。該收取命令於95年5月8日送達第三人(即被告)，第三人(即被告)於95年5月16日聲明異議，原告於97年8月12日提起本件訴訟。
㈣本院上開收取命令並未經撤銷。
㈤債務人竣得公司對於第三人(即被告)之工程款債權確定得請求之日為91年12月10日。
㈥債務人竣得公司對於第三人(即被告)之工程款債權，除
原告聲請強制執行(92年度執字第25323號)外，訴外人信翼企業股份有限公司(92年度執字第21879號)、楊元坪(92年度執字第25325號)、邱瑞尉、陳春桃(92年度執字第25324號)亦聲請強制執行。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執事項為：㈠原告起訴遲誤強制執行法第120條第2項之10日期間，其起訴是否合法？㈡原告持以聲請強制執行之執行名義即臺灣臺北地方法院92年促字第11475號支付命令是否合法送達而確定？㈢訴外人竣得公司對於被告之工程款請求權是否罹於時效而消滅？茲分別論述如下：
㈠原告起訴遲誤強制執行法第120條第2項之「十日內」期
間，其起訴是否合法？①按當事人或其他訴訟關係人為行為應遵守之期間為固有期
間，固有期間可分為通常法定期間及不變期間。不變期間，係指法院不得伸長或縮短，且法文明示其為「不變期間」者而言(最高法院22年抗字第607號判例)。強制執行法第120條規定「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」，條文第2項之「十日內」並無明示為「不變期間」，依前開最高法院判例意旨，難認係屬不變期間(臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第27號採同一見解)。又第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第
2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力。(同院95年度台上字第1761號判決意旨參照)，且縱債權人未對該第三人起訴，其執行程序並不當然終結，尚須由執行法院依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，始能謂為終結(同院95年台抗字第40號判決意旨參照)。因之債權人未於強制執行法第12
0條第2項之「十日內」提起訴訟，僅生第三人得聲請執行法院撤銷所發執行命令，且縱債權人未於「十日內」起訴，然於第三人聲請執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明者，執行法院亦不得撤銷執行命令(臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第27號採同一見解)，足見強制執行法第120條第2項之「十日，並非不變期間。
②原告雖於97年8月12日始提起本件訴訟，已逾強制執行法
第120條第2項之「十日內」期間，然該條之「十日內」既非「不變期間」，且本院95年4月26日所發收取命令並未據第三人(即被告)聲請撤銷，該收取命令不生失權效果，仍有拘束力，從而原告雖遲誤該十日期間始提起本件訴訟，其起訴仍應認合法，被告抗辯原告起訴不合法，並無可採。
㈡原告持以聲請強制執行之執行名義即臺灣臺北地方法院92
年促字第11475號支付命令是否合法送達而確定？①按「法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主
張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。」(最高法院96年度台上字第2569號、96年度台上字第1782號、96年度台上字第307號判決意旨參照)。
②被告抗辯原告所持之執行名義即臺灣臺北地方法院92年促
字第11475號支付命令，非以竣得公司董事長陳塊為法定代理人，而以 鄭傳惠 為法定代理人，並寄送至非公司住所地，該支付命令既未合法送達，執行名義無效云云。惟查被告就同一抗辯事由業據其於前案確認債權存在事件(本院92年度訴字第1640號)提出而為防禦方法，該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，認定上開支付命令已合法送達竣得公司，有前案判決書(本院92年度訴字第1640號、臺灣高等法院93年度上字第116號、最高法院94年度台上字第2394號)在卷可稽，被告未提出新事證，就此同一爭執事由再為爭執，自無可採。
㈢訴外人竣得公司對於被告之系爭工程款請求權是否罹於時
效而消滅？①按消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因左列
事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。民法第128條、第129條第1項、第2項第5款、第137條分別定有明文。又「執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利，此與其他債權人或執行債務人對其參與分配之債權異議所提起之分配表異議之訴等訴訟，自有不同。」(最高法院93年度台上字第1040號判決意旨參照)。
②原告持臺灣臺北地方法院92年度促字第11475號支付命令
及確定證明書，以其對於債務人竣得公司有8,000,000元及利息、執行費用56,240元債權，向本院聲請對債務人竣得公司強制執行，經本院以92年度執字第25325號清償債務事件受理，並於92年8月21日就債務人竣得公司對於第三人(即被告)之工程款債權發扣押命令，該扣押命令於92年8月27日送達第三人(即被告)，第三人(即被告)於92年9月1日聲明異議，原告於92年9月24日對於第三人(即被告)提起確認訴訟(本院92年度訴字第1640號)，並向本院為起訴之證明。上開確認訴訟，經最高法院94年度台上字第2394號裁定駁回上訴而判決確定，確認竣得公司對於被告有新台幣3,860,000元之工程款債權存在，並於93年7月21日判決確定。原告於訴訟終結後聲請本院續行執行，本院於95年4月26日發收取命令，准許債權人
(即原告)向第三人(即被告)收取債務人竣得公司工程款債權金額新台幣3,860,000元及利息。第三人(即被告)於95年5月16日聲明異議，原告於97年8月12日提起本件訴訟等情，為兩造所不爭執，並經本院調取本院92年度執字第25323號清償債務執行卷審閱屬實。
③債務人竣得公司對於第三人(即被告)之工程款債權係本
於承攬法律關係所生之報酬，為兩造不爭之事實，依民法第127條第7款規定，其請求權時效為2年。又竣得公司上開工程款債權得請求之時間為91年12月10日起，復為兩造所不爭，則其時效完成之末日原應為93年12月9日。惟原告於92年8月21日聲請本院就上開工程款債權發扣押命令，該命令於92年8月27日送達第三人(即被告)，被告於92年9月1日聲明異議，原告於92年9月24日提起訴訟，已如前述。則以執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利，則原告依強制執行法第120條第2項對被告提起確認工程款債權存在訴訟，依民法第129條第1項第
3款規定，具中斷時效之效力。又上開確認訴訟於93年7月21日判決確定，有判決確定證明書一紙附於上開執行案卷可稽，依民法第137條規定，其時效自中斷事由終止時即93年7月21日，重行起算，重行起算之時效期間為五年，應至98年7月21日時效始完成，被告抗辯原告提起訴訟並無中斷時效之效力及竣得公司對於被告之工程款債權已罹於時效而消滅云云，尚有誤會。
㈣按收取命令，係執行法院將債務人對於第三人之金錢債權
之收取權，移付於債權人，收取命令送達後，債務人僅喪失其收取權而未喪失其債權，在債權人收取前，債務人仍為債權之主體。債權人依此命令行使權利，其地位與行使代位權同，但不必具備民法行使代位權之要件，即可直接收取債務人對於第三人之債權，以清償自己之債權。訴外人竣得公司對於被告有3,860,000元及利息之工程款債權存在，原告依本院95年4月26日桃院木執92年執九字第25
323號核發之收取命令，原得依收取命令對被告收取系爭工程款3,860,000元及利息以清償自己之債權，惟按「對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理。」、「因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日五日前以繕本交付債務人及各債權人，並置於民事執行處，任其閱覽」，強制執行法第33條、第31條分別定有明文。本件本院上開收取命令送達債權人(即原告)、債務人及第三人(即被告)後，於原告收取前，另有債權人信翼公司(92年度執字第21879號)、楊元坪(92年度執字第25325號)、邱瑞尉、陳春桃(92年度執字第25324號)亦聲請就債務人竣得公司之財產為強制執行，為兩造不爭之事實，依上開法律規定，該執行所得之債務人竣得公司之財產，自應由執行法院製作分配表分配之。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件上開收取命令係於95年5月8日送達被告，從而原告請求被告將3,860,000元及自95年5月8日起至交付日止，按年息百分之五計算之利息交付本院民事執行處為分配，為有理由，應予准許。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或陳述，於本件判決結果已不影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年11月14日
民事第三庭法官黃斯偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年11月14日
書記官古秋梅