裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年易字第507號刑事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度易字第507號公訴人臺灣新北地方院檢察署檢察官被告邱達清上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3277號），臺灣新北地方法院受理後（102年度易字第2486號）認管轄錯誤而判決移送本院，本院判決如下：
主文邱達清施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、邱達清前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於87年10月5日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以87年度少連偵字第119號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒完畢後5年內之88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年3月19日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第345號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒釋放後之同年間因施用第二級毒品案件，再經本院裁定送強制戒治，復經本院以88年度毒聲字第1357號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於88年11月11日停止處分出所，嗣停止戒治經撤銷，再經本院以89年度毒聲字第753號送強制戒治；所涉刑案部分，經本院以88年度易字第396號判決判處有期徒刑1年，並經臺灣高等法院臺中分院以88年度上易字第2432號判決撤銷原判決改判處有期徒刑6月確定。詎其仍未戒絕施用毒品惡習，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱「甲基安非他命」）之犯意，於102年1月26日凌晨2時20分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在臺灣地區某處，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨2時58分許，邱達清因另案為警偵查之際，同意員警對其採尿送驗，而尿液鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以管轄錯誤判決移送本院審理。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據資料，本案檢察官、被告並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告 邱達清固 坦承有於102年1月26日同意新北市政府警察局中和第二分局國光派出所員警對其採尿，及送驗之尿液檢體確實是自己所提供之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊自97年出獄後就沒有再施用毒品，伊當時重感冒將近一個月，但因工作無法請假，故有服用前女友及伊自行去藥局配的藥及藥局買的成藥，尿液驗出甲基安非他命應該是吃感冒藥所致云云。經查：
㈠本件被告於102年1月26日凌晨2時20分許，因另案為警偵
查中，同意員警採集其尿液送往臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，經該公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步鑑驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，確呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應（濃度分別為1325ng/ml、3340ng/ml）乙節，有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證（見毒偵字第3277號卷第6至9頁）。又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/M
S）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應（參照改制前之行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函，此亦為本院辦理施用毒品案件職務上所悉事項），是前開驗尿報告之正確性，當無疑義。再者，依美國NIDAmonograph167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300ng/ml）時間介於1至3天，而甲基安非他命（閾值500ng/ml）介於2至4天（亦有改制前之行政院衛生署管制藥品管理局97年7月1日管檢字第0000000000號函可參，此亦為本院辦理施用毒品案件職務上所悉事項），足徵被告於102年1月26日凌晨2時58分許（即接受警員採尿時）回溯前4日內之某時（不含警方公權力拘束期間），在臺灣地區不詳處所、以不詳方式，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，要屬無疑。
㈡被告雖以上詞置辯，並於新北地檢署102年7月1日偵查庭
訊問中提出以機器密封藥袋之藥包共4包（每包含白色圓形膜衣錠、綠色圓形錠、藍色蓋白色體膠囊、藍紫色粉紅色體膠囊、藍色蓋白色體膠囊各1顆）、以夾鏈袋裝放之藥包1袋（內含4顆白色長橢圓形錠），及「國安」感冒液仿單1只【註：該等藥包原置放於該署102年度毒偵字第3277號卷證物袋內，嗣經本院取密封藥袋中之2包及夾鏈袋裝之藥包
1袋送驗並均予保管，見本院卷第55至57、69頁），及於新北地院102年10月22日準備程序中提出藥物1袋，內有以手工摺紙包裝之藥包共3包（每包含白色圓形錠、黃色圓形糖衣錠、紅色蓋透明體膠囊、白色碎錠各1顆）與其後提出之「風熱友」、「傷風友」、「友露安」感冒液及「友露安加強液」感冒液共4瓶（含感冒液紙盒）。然：
⒈查被告於102年1月26日起因另案經新北地檢署檢察官向新
北地院聲請羈押並羈押在案，迄至同年6月6日再經新北地院諭知以新臺幣5萬元具保並限制住居於戶籍地（即苗栗縣西湖鄉○○村○○00號）而獲釋，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及新北地院102年度易字第2486號判決、臺灣高等法院103年度上易字第1053號判決1份在卷可憑；又被告自承其係於102年1月26日往前回溯一個月，在新北市居住時，因感冒而服用感冒藥（見本院卷第102頁背面），惟卻能於另案羈押獲釋並限制住居於苗栗縣戶籍地期間，在102年
7月1日及同年10月22日於新北地檢署及新北地院開庭時，提出其前於新北市藥局所購，且已逾半年而未服用完畢之零散感冒藥包供檢驗，是被告所提該等藥包究否係其於斯時所服用之藥物，已有可疑。
⒉又查，被告所提之上開「國安」感冒液不含安非他命類成分
，以氣相層析質譜儀進行確認，不致呈安非他命或甲基安非他命陽性反應；而所提出之「風熱友」、「傷風友」、「友露安」感冒液及「友露安加強液」感冒液之成分，亦未發現有服用後會導致尿液呈甲基安非他命及安非他命陽性反應之成分，因此服用上列藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命及安非他命陽性反應之結果，有改制前之行政院衛生署管制藥品管理局91年3月29日管檢字第104476號函、法務部法醫研究所103年9月29日法醫毒字第00000000000號函文在卷可稽（見毒偵卷第44頁、本院卷第61頁）；另其於新北地檢署及新北地院所提出之藥包，經新北地院及本院分別將該等藥包送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗，檢驗結果認被告於新北地檢署提供之藥包（即以機器密封藥袋之藥包2包、以夾鏈袋裝放之藥包1袋），其中內含之白色圓形膜衣錠、綠色圓形錠、藍色蓋白色體膠囊、藍紫色粉紅色體膠囊、藍色蓋白色體膠囊、白色長橢圓形錠，僅檢出Menthol、Dicyclomine、Chlorp
heniramine、Pseudoephedrine、Methylephedrine、Cloperastine、Acetaminophen、Caffeine等成分，並未檢出含安非他命及甲基安非他命，而其於新北地院提出之藥包（即手工摺紙包裝之藥包共3包），其中內含之白色圓形錠、黃色圓形糖衣錠、紅色蓋透明體膠囊、白色碎錠於去除表面沾染之白色粉末後，僅檢出Menthol、Dicyclomine、Bromhexine、Methylephedrine、Cloperastine、Brompheniramine、Acetaminophen、Caffeine、Ethenzamide、Chlorpheniramine等成分，亦未檢出含安非他命及甲基安非他命成分，有衛生福利部食品藥物管理署102年12月26日
FDA研字第0000000000號、103年11月5日FDA研字第0000000000號函文及檢驗報告書2份在卷可憑（見新北地院卷第87至89頁，本院卷第63至65頁），而前開藥品所含Menthol、Dicyclomine、Bromhexine、Methylephedrine、Cloperastine、Brompheniramine、Acetaminophen、Caffeine、Ethenzamide、Chlorpheniramine、Pseudoephedrine等成分，倘服用後尿液以氣相/液相層析質譜儀檢測，並不會產生甲基安非他命或安非他命陽性反應之結果，此有法務部法醫研究所103年11月19日法醫毒字第00000000000號函文在卷可稽（見本院卷第70頁）。準此，被告所提供之感冒液及感冒藥均不可能造成其尿液呈現甲基安非他命或安非他命之陽性反應。至被告於新北地院提出之手工摺紙包裝藥包共3包，藥包內所含之藥錠本身均未檢出含有甲基安非他命或安非他命成分，如前所述，惟就該等藥錠（白色圓形錠、黃色圓形糖衣錠）表面上所沾染之粉末，及藥包內所含之微量白色粉末，經衛生福利部食品藥物管理署檢驗後認含有甲基安非他命成分，有該署102年12月26日FDA研字第0000000000號函文及檢驗報告書在卷可參（見新北地院卷第87至89頁），惟衡以甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，一般藥局尚無持有該等毒品，甚而自行將該等毒品加入藥包給予客人施用之可能，且觀之該等藥包，均係以試藥紙手工折紙包裝，極易自行拆開並重為包裝，有藥包照片在卷可憑（見新北地院卷第82、83頁），足認該含有甲基安非他命成分之微量白色粉末，係自藥局取藥後，再自行摻入重新包裝乙情，堪予認定，且佐以被告於新北地檢署另提出以機器封緘之藥包內並未檢出任何甲基安非他命成分之粉末，益徵此情為真；且被告於起訴前提供予新北地檢署之藥包並無甲基安非他命成分，惟於本案起訴後，復於新北地院提出含有甲基安非他命白色粉末之藥包，難以排除該藥包係本案件起訴後始摻入毒品提供法院送驗之可能，是該等藥包，縱有驗出甲基安非他命成分，亦難作為有利被告之認定，附此敘明。
㈢綜上所述，被告上開辯稱均洵無可採，是其確有於102年1
月26日凌晨2時20分許為警採尿時回溯前96小時內之某時，在臺灣地區，以不詳方式施用甲基安非他命1次之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。，
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。查被告有如犯罪事實欄一所載犯罪科刑之情形，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。是以，雖被告本件施用毒品行為之時間距其初次因施用毒品經送觀察、勒戒釋放後已逾5年，然被告既曾於觀察、勒戒後之5年內，即又二犯施用毒品之罪，經依法追訴處罰，則本次被告再次施用毒品，即與「5年後再犯」之情形有別，自應由本院依法審理判決。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有或施用。核被告邱達清所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以94年度易字第261號判決判處有期徒刑10月確定（下稱案）；復因竊盜案件，經本院以94年度易字第514號判決判處1年7月確定（下稱案）；再因施用毒品案件，經本院以94年度易字第958號判決判處1年1月確定（下稱案），嗣經本院以96年度聲減字第724號裁定將、案部分，各減為有期徒刑5月、6月15日，及將、案部分定應執行有期徒刑2年確定，且與案接續執行，並於97年4月16日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，再犯本件施用毒品案件，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨斟酌其犯罪之動機及目的、前有毒品及竊盜刑事紀錄之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考）、國中畢業之智識程度、於本院審理中供承之生活與家庭狀況（見本院卷第101頁背面至102頁），及犯後矢口否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另扣案即由被告提出之感冒液4瓶及上開藥包等物，難認與被告所犯本案施用毒品有關，如前所述，爰均不予宣告沒收，至其中含有甲基安非他命之粉末等藥包，因與本案無關連，則應由檢察官另為單獨聲請沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。
中華民國104年1月14日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官紀雅惠法官黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭雅文中華民國104年1月14日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。