裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年上易字第32號刑事判決
裁判日期：民國113年05月09日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上易字第32號上訴人即被告 黃冠傑 上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易字第1009號中華民國112年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第26442號、第27379號、112年度偵字第6359號、第16456號、第20166號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1、3至5所處之刑暨沒收部分，及附表編號1、3、4定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，黃冠傑處量刑附表編號1、3至5「本院撤銷改判」欄所示之刑及同附表編號1、3、4「本院撤銷改判」欄所示之沒收。同附表編號1、3、4所處之宣告刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。查本案係於上開規定修正施行後之民國113年1月10日繫屬於本院，有本院收文戳章存卷可參（本院卷第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、本件原審於112年10月25日以112年度易字第1009號判決判處被告黃冠傑犯原判決附表（下稱附表）所示之罪（編號1、5所示詐欺取財罪2罪、編號2、3、4所示侵占罪3罪），各處如附表所示之宣告刑及沒收。附表編號1、3、4所處之宣告刑，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。被告不服而以原審量刑（含未宣告緩刑部分，下同）及沒收為由（詳後述）提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告確認上訴範圍，僅就原判決之各罪量刑及沒收部分上訴，並表明原判決認定之各罪犯罪事實及罪名，均未在上訴範圍（本院卷第68、182頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於所犯之各罪量刑及沒收部分。揆諸前開說明及新修正條文之規定，本案之量刑及沒收部分與原判決犯罪事實及罪名之認定，可以分離審查，因此，本院爰僅就原判決被告所犯之各罪量刑及沒收部分加以審理，其他關於犯罪事實及罪名等，則不在本院審理範圍。
三、經本院審理結果，因上訴人即被告表示僅就原審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據及論罪部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院112年度易字第1009號判決書所記載。本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
四、被告上訴意旨以：㈠被告已坦承所有犯行，犯後態度良好，請求從輕量刑。㈡被告請求能與附表編號1、2、4所示告訴人丁○○、日盛全台通小客車租賃有限公司（下稱日盛公司）、遠信國際資融股份有限公司（下稱遠信公司）調解（賠償），懇請鈞院安排調解（附表編號3、5部分被告業於原審時與告訴人聯邦國際租賃股份有限公司〈下稱：聯邦公司〉、乙○○調解成立）。㈢被告並無任何前科僅係一時失慮而誤觸法網，業已坦承犯行，犯後已有所悔悟，本案實屬偶發案件，無再從事不法犯罪之可能。衡酌刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，若判命被告入監服刑，不但無法達成矯正其行為之效，反會受獄中眾多同質性犯罪之煽動與誘惑，降低其社會修復之功能，並提高其出獄後再為同質犯罪之風，就社會與經濟角度而言，於個人或家國皆實屬不幸。懇請鈞院考量被告經此偵審程序與科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，認對其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，予以被告緩刑之宣告，以勵自新等語。
五、本院之論斷：㈠經查，原審就被告意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺、
侵占等犯意，於起訴書犯罪事實一至五（下稱犯罪事實一至五）所載時、地及方式（犯罪事實三、四之犯罪時間記載、犯罪事實五行為人之記載，以原判決更正後為準），詐欺犯罪事實一告訴人丁○○（40萬元，附表編號1）、詐欺犯罪事實五告訴人乙○○（6萬元）財物得手之犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（即附表編號1、5所示2罪）；及侵占犯罪事實二告訴人日盛公司所有之車牌號碼000-0000號自小客車、侵占犯罪事實三告訴人聯邦公司所有之車牌號碼000-0000號自小客車、侵占犯罪事實四告訴人遠信公司所有之柴油堆高機1部之犯刑法第335條第1項侵占罪（即附表編號2、3、4所示3罪）之犯罪事實，業於判決中關於被告所犯之各罪詳述其認定犯罪事實及罪名所憑之證據及理由。並說明被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡撤銷原判決關於附表編號1、3至5（即犯罪事實一、三至五）所示各罪之刑及沒收部分改判之理由：
⒈原審以被告如附表編號1、3至5所犯（編號1、5所示詐欺取財
罪2罪、編號3、4所示侵占罪2罪）犯行，事證明確，因予論罪，且就量刑部分，已斟酌法第57條量刑審酌事由，均核無違證據法則與論理法則，固非無見。惟查：刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1項第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否已確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，而查⑴被告犯後於原審審理期間已與附表編號3告訴人聯邦公司調解成立，且於本院審理期間已給付部分和解款項、已與編號5告訴人乙○○調解成立，且於本院審理期間和解款項已付訖（詳後述）；另於本院審理終結前已與附表編號1、4所示告訴人丁○○、遠信公司和解（詳後述），且已依約全數償還（編號5乙○○部分）或部分償還（編號1丁○○、編號3聯邦銀行部分），或尚未給付清償（編號4遠信公司部分），有本院和解筆錄2份、公務電話查詢紀錄單2份在卷可參（本院卷第201至202、203至204、207、209頁），此部分量刑及沒收審酌基礎已有變更，原審在未及審酌被告嗣後已與告訴人達成和解並賠償其部分損害情形下而為量刑，且未及審酌被告嗣後已實際返還各告訴人部分損害賠償金額之事實，就被告附表編號1、3、5所犯各罪之未扣案犯罪所得予以全數宣告沒收或追徵，均有未洽。⑵原判決就附表編號4被告未扣案犯罪所得部分諭知「未扣案之廠牌TCM/型式OO00O0堆高機1部」沒收或追徵，然被告事後已與告訴人遠信公司於本院以30萬1,000元（扣除被告侵占前已給付之分期給付金額）之金額達成和解，則此部分沒收金額係以雙方和解金額為計算，俾免過苛，原審亦未及審酌及此，亦有未合。被告上訴所指原判決關於附表編號1、3至5之量刑及沒收未扣案犯罪所得部分既有上揭可議之處，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，卻未思以正
當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，即漠視法令禁制，恣意侵占他人所有之財物據為己有（附表編號3、4侵占犯行部分），以及捏造謊言騙取他人而獲得財物（附表編號1、5詐欺取財犯行部分），所為實有害於社會經濟秩序與他人財產安全，益徵其法治觀念殊有偏差，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，誠屬非是；惟念及被告犯後坦承犯行，並於原審審理時與犯罪事實三、五（即附表編號3、5）之告訴人聯邦公司、乙○○調解成立（原審卷第77至78、175至176頁調解筆錄2份），於本院審理期間與犯罪事實一、四（即附表編號1、4）之告訴人丁○○、遠信公司達成和解（本院卷第201至202、203至204頁）之犯後態度；且其前無犯罪前科，素行尚佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；兼衡被告於本院審理時自承專科畢業之教育程度、已婚，育有2未成年之兒女，與配偶、兒女同住，現擔任物流理貨員及司機，月入約10萬元等家庭生活及經濟狀況，及其犯罪之動機、手段、目的、獲利程度、附表編號1、3至5各告訴人所受損失、及依調解成立之條件履行或未履行（詳附表備註欄：和解情形）等一切情狀，分別量處如附表編號1、3至5所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。又就附表編號1、3、4犯行所處之宣告刑（得易科罰金之有期徒刑）部分，審酌被告各次犯罪時間之間隔、所犯罪名、所騙取或侵占之財物價值、各次犯罪情節等情狀，依限制加重原則，定應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
⒊沒收部分：
⑴原審有關附表編號1、3至5被告各次所犯，就其未扣案犯罪所
得為沒收、追徵之諭知，固非無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。為刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項所明定。同條第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」立法理由為：依司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得，參照德國、日本之法例，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍，依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨（最高法院109年度台上字第183號、111年度台上字第2686號、111年度台上字第1975號判決參照）。具體而論，刑法所沒收之犯罪所得，係指直接源於違法行為之「直接利得」；及利用該直接利得所變得之物或財產利益及其孳生之利益，即「間接利得」而言。又犯罪所變得之物，係指將因實施犯罪直接所取得之物轉換成其他形式之物，該轉換後之物即是因犯罪所得之物。例如將強盜之物變賣所得金錢，或以擄人勒贖之贖金購買金飾、物品等均屬之（最高法院111年度台上字第2988號判決參照）。又如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院109年度台上字第4062號判決意旨參照）。若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。惟法院於個案中仍應審酌有無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自不待言。
⑵附表編號1、3、5所示部分：
被告於原審審理時與附表編號3、5之告訴人聯邦公司、乙○○調解成立，於本院審理期間與附表編號1、4之告訴人丁○○、遠信公司達成和解，業如前述，就附表編號1、3、5所示部分被告已有依約履行部分或全部和解金額如附表備註欄「和解情形」所載，堪認附表編號1、3告訴人所受損害業因上開和解賠償已獲得部分填補，附表編號5部分告訴人所受損害已全部填補，揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪所得（附表編號1、3已賠償部分、附表編號5全部賠償）等同已實際合法發還被害人，本院自不得再就被告此部分之犯罪所得部分宣告沒收，以免發生被告遭受雙重剝奪之結果；另就附表編號1、3尚未給付之約定尾款（詳附表編號1、3備註欄「和解情形」所記載），仍屬犯罪所得且尚未實際合法發還被害人，依前開說明，應就被告犯罪所得尚未實際返還部分予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至倘被告於本院宣判後履行和解內容，乃涉及檢察官執行時是否扣抵犯罪所得之問題，無礙於本院為犯罪所得沒收或追徵之宣告，附此敘明。
⑶附表編號4部分，被告侵占告訴人遠信公司所有之廠牌TCM/型
式OO00O0堆高機1部未經扣案，然被告自承係用於抵償其向不詳姓名之人之債務，後經被告與告訴人遠信公司於本院審理時以30萬1,000元（扣除被告侵占前已給付之分期給付金額）之金額達成和解，有本院和解筆錄載明在卷（本院卷第203至204頁），應認告訴人遠信公司民法上之求償權已獲得滿足，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態之立法目的已臻達成，倘就被告上開犯罪所得超過和解金額之差額部分，仍予宣告沒收或追徵，應有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就上述雙方約定之30萬1,000元為沒收金額之計算，又被告於本院審理期間雖與附表編號4之告訴人遠信公司（告訴代理人 許嘉欣 ）達成和解，然迄至本院宣判前，並未依約按期於113年4月19日支付第一期款，有本院113年5月6日公務電話查詢紀錄表1份可參（本院卷第209頁），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告此部分犯罪所得30萬1,000元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢駁回上訴之理由（附表編號2部分即犯罪事實二）：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院
之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原審以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，卻未思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，即漠視法令禁制，恣意侵占他人所有之財物據為己有（附表編號2侵占犯行部分），所為實有害於社會經濟秩序與他人財產安全，益徵其法治觀念殊有偏差，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，誠屬非是；惟念及被告犯後坦承犯行之犯後態度；且無犯罪前科，素行尚佳（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；兼衡被告於原審 陳明 之智識程度、家庭生活、經濟狀況（原審卷第132頁），及其犯罪之動機、手段、目的、獲利程度、告訴人所受損失等一切情狀，量處如附表編號2所示有期徒刑8月之刑。原審就本案被告所犯附表編號2所示之罪犯罪所得180萬元沒收部分，詳為說明被告如起訴書犯罪事實二所侵占之財物，並未返還予告訴人日盛公司（原審卷第219頁），且迄至本院審理終結，被告亦未與告訴人日盛公司和解及賠償其損失，則縱令此部分犯罪所得未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉本院認原判決關於本案被告所犯附表編號2部分之罪科刑部分
，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量處上開刑度之理由，並就被告所犯此部分之犯罪所得詳為論述沒收之依據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，沒收部分亦屬妥適，且原審已斟酌被告所犯之犯罪情節、動機、手段、目的、獲利程度、告訴人所受損失情形，量處有期徒刑8月之刑（不得易科罰金），並非重度量刑，其所為此部分之宣告刑及沒收，尚無不當。
⒊至被告雖上訴請求能與附表編號2之告訴人日盛公司和解、賠
償，惟經本院詢問附表編號2告訴人日盛公司（告訴代理人甲○○）表示無調解意願，有本院公務電話紀錄1份載明在卷（本院卷第59至60頁），且迄至本院審理終結，被告亦未與告訴人日盛公司和解及賠償其損失，已如前述，此部分原審量刑基礎並未改變。綜上，被告上訴雖就附表編號2部分仍坦認犯行，但對原審量刑裁量職權之適法行使，仍執前詞，請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國113年5月9日
刑事第三庭審判長法官張瑛宗
法官陳顯榮法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁倩玉中華民國113年5月9日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
量刑附表：
編號犯罪事實原審宣告刑及沒收（即原判決附表）本院撤銷改判（宣告刑及沒收）備註（和解情形、單位：新臺幣）1起訴書犯罪事實欄一黃冠傑犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃冠傑犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒈告訴人丁○○（被告投資詐欺40萬元）⒉與被告於本院審理時當庭和解（條件：以100萬元和解，並約定分期給付條件。已於113年3月21日給付12萬元，匯款單據見本院卷第131頁）⒊犯罪所得沒收部分：40萬元-已實際返還12萬元＝28萬元2起訴書犯罪事實欄二黃冠傑犯侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。駁回上訴⒈告訴人日盛公司（被告侵占日盛公司所有之車牌號碼000-0000號自小客車以180萬元出售）⒉未和解。⒊犯罪所得沒收部分：180萬元3起訴書犯罪事實欄三（原判決已更正侵占時間為111年1月底）黃冠傑犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃冠傑犯侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒈告訴人聯邦公司（被告侵占聯邦公司所有之車牌號碼000-0000號自小客車1輛，約定以135萬元賣出，已收取訂金20萬元）⒉原審調解成立：被告與犯罪事實三之告訴人聯邦公司112年9月20日調解成立（約定給付65萬元，於112年9月20日調解成立當場已賠付1萬元予告訴人、113年3月份匯款1萬元，但113年4月份款項屆期未付）⒊犯罪所得沒收部分：20萬元-已實際返還2萬元＝18萬元4起訴書犯罪事實欄四（原判決已更正簽約日期為110年12月15日）黃冠傑犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之廠牌TCM/型式OO00O0堆高機壹部沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃冠傑犯侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒈告訴人遠信公司（被告侵占柴油堆高1部/約定總金額為34萬8,480元）⒉與被告於本院審理時當庭和解（條件：以30萬1,000元和解，並約定分期給付條件）⒊犯罪所得沒收部分：未實際返還＝30萬1,000元元5起訴書犯罪事實欄五（原判決已就「嗣 胡依伶 、黃冠傑未依約還款」之記載，更正為「嗣黃冠傑未依約還款」）黃冠傑犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃冠傑犯詐欺取財罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不沒⒈告訴人乙○○（被告借款詐欺6萬元）⒉原審調解成立：被告與犯罪事實五之告訴人乙○○於112年9月6日調解成立（於112年10月15日前給付9萬元），告訴人當庭陳明已付清（本院卷第197頁）。⒊犯罪所得沒收部分：6萬元-已實際返還9萬元＝0元