裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第599號民事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第599號上訴人戊○○
己○○丙○○丁○○乙○○共同訴訟代理人 張質平 律師被上訴人庚○○
甲○○共同訴訟代理人 游蕙菁 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國96年4月20日臺灣基隆地方法院95年度訴字第398號第一審判決提起上訴，本院於民國97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：台北縣○○鎮○○○段𫙮魚坑小段152地號土地（面積965平方公尺，以下稱系爭152地號土地）係伊等共有，屬於袋地，必須通行相鄰之被上訴人共有同小段
153地號土地（以下稱系爭153地號土地，現鋪設柏油）至瑞八公路，爰依民法第787條第1項前段，請求確認伊等就系爭153地號土地如原判決附圖二所示黃色部分有通行權存在；被上訴人應容忍伊等通行如原判決附圖二所示黃色部分土地（上訴人於原審聲明被上訴人應將原判決附圖二所示黃色部分土地提供上訴人通行，於本院更正如上，屬更正法律上陳述，不涉及訴之變更，附此敘明），伊等並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人以：系爭152地號土地地目為「墓」，目前閒置，目前與公路間有一現成道路可供上訴人為通常使用，故非屬袋地，上訴人請求通行系爭153地號土地，於法不合等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡確認上訴人就被上訴人所有系爭153地號土地如原判決附圖二所示黃色部分有通行權存在，㈢被上訴人應容忍上訴人通行如原判決附圖二所示黃色部分土地。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠系爭152地號土地為上訴人共有，地目「墓」，使用區分為
「山坡地保育區」，使用地類別為「林業用地」，目前閒置荒廢。有上訴人提出之土地登記謄本可稽（原審卷第9頁），並經原審履勘現場，查核屬實，有勘驗筆錄附卷為憑（原審卷第42至44頁）。
㈡系爭152地號土地與被上訴人共有之系爭153地號土地相鄰
，且系爭153地號土地臨瑞八公路。有上訴人提出之地籍圖、土地登記謄本可稽（原審卷第8、11頁）。
㈢被上訴人庚○○於系爭153地號土地及同小段145、153-8等
地號土地上經營中棉倉儲股份有限公司（以下稱中棉公司），該公司右方有空地，自空地進入，有一道路，長度約100公尺，寬度足供大貨車進出，且無門禁管制，該道路終點往右進入一菜園，其中有寬度可供ㄧ人通行之崎嶇通路，長約
200公尺。上訴人目前經由上開道路、通路，自系爭152地號土地出入瑞八公路。有上訴人提出之複丈成果圖、照片（原審卷第13、15、16頁、本院卷第79至90頁），及被上訴人提出之照片、地籍圖謄本、財政部基隆關稅局保稅倉庫執照、貨棧登記證、空照圖（原審卷第30、36、44-1至46頁、本院卷第49、69至76、113、114頁）可稽。並經本院及原審履勘現場，查核屬實，有勘驗筆錄附卷為憑（原審卷第42頁、本院卷第65至67頁）。
五、本院得心證之理由如下：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。次按土地與公路間是否有「適宜之聯絡」、土地所有人能否「為通常之使用」，應按土地之位置、用途及所有人現在使用狀況判斷之，至該聯絡方式是否為土地與公路間最近之聯絡，或其所經過土地筆數多寡，則非判斷標準。
㈡查上訴人主張：被上訴人曾提供系爭153地號土地予伊等通
行，嗣因伊等訴請中棉公司返還其所無權占有系爭152地號土地，經中棉公司於95年6月28日返還上開土地後，被上訴人即禁止伊等通行云云，被上訴人則否認曾提供系爭153地號土地給上訴人通行。經查，上訴人提出交通部郵局第325號存證信函，記載中棉公司拋棄對系爭152地號土地之占有，返還土地予上訴人（見原審卷第17頁），可見中棉公司前為系爭152地號土地之占有人，上訴人則非直接占有人，被上訴人縱使先前曾以系爭153地號土地作為系爭152地號土地與公路之聯絡之用，然其提供對象為中棉公司，而非上訴人。又上訴人提出台灣台北地方法院90年度簡上字第493號、原法院94年度簡上字第13號民事判決，分別為訴外人廖為能起訴請求中棉公司給付其承租系爭153地號土地等之租金，及被上訴人起訴請求訴外人 廖趙真 、上訴人丁○○、乙○○賠償因占有系爭153地號及同小段153-4地號土地所生損害（本院卷第149至183頁），均未能證明被上訴人有提供系爭153地號土地予上訴人通行之事實。上訴人復未提出其他證據以實其說，其此部分主張為不可採。
㈢系爭152地號土地之地目為「墓」，使用區分為「山坡地保
育區」，使用地類別為「林業用地」，目前閒置荒廢。上訴人主張系爭152地號土地可供上訴人蓋祖先墳墓或出租他人蓋墳墓云云，縱令屬實，但尚非上訴人現在使用狀態，上訴人亦未證明其已計畫作此用途。故本院斟酌系爭152地號土地之位置、用途及上訴人現在使用狀況，認為前揭上訴人現行以中棉公司右方道路連接至菜園中之通路，作為系爭152地號土地與瑞八公路間之聯絡，已足以因應上訴人就系爭
152地號土地之通常使用所需，亦即系爭152地號土地之地目為「墓」，在目前閒置荒廢之狀況下，以現行路徑通行，難謂與公路間無適宜之聯絡方式，自與民法第787條第1項前段所定要件不合。上訴人徒以現行路徑經過五筆第三人之土地，易滋糾紛，且非與公路間最近之聯絡，又無法停放汽車，主張其非適宜之聯絡云云，委無可取。
㈣綜上，上訴人本於民法第787條第1項前段規定，請求確認
其就系爭153地號土地如原判決附圖二所示黃色部分有通行權存在，並請求被上訴人應容忍其通行如原判決附圖二所示黃色部分土地，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月29日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年4月29日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。