臺灣高等法院104年度上易字第2361號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2361號刑事判決

裁判日期：民國105年01月13日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2361號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告歐陽德霖上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第760號，中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵續字第99號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告歐陽德霖犯民國
103年6月18日修正公布前之刑法第342條第1項之背信罪，判處有期徒刑7月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告係司必榮國際有限公司（下稱司必榮公司）負責人，竟未恪守忠實執行業務之責，反為圖謀自身之私利，利用其職務之便，挪用公司財產作為私用，以此方式侵害公司之權利，致使司必榮公司之財務狀況困頓緊据，並連帶使投資該公司之告發人 劉北梵 蒙受經濟上之損失，且被告迄今均未能與劉北梵達成和解、填補損失，難認其就自身犯行有澈底悔悟之意，原審就被告所犯背信罪僅量處有期徒刑7月，量刑過輕而未符罪刑相當原則。被告上訴意旨則以：因不諳法律，才會挪用劉北梵投資款項，事後已將家中價值不斐之瓷畫交給劉北梵抵償，僅因劉北梵要求至少需提出新臺幣（下同）60萬元始願商談和解，被告實在無力負擔，原審於量刑時疏未考慮上情，自有未合；被告目前有正當工作，且需照顧年邁母親，原審未考量被告並無再犯可能性，竟量處不得易科罰金之刑度，且未為緩刑宣告，實有未當云云。
三、惟查：㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權
，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條第1項所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。
㈡經查，原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑
法第57條各款所列情形（其中包含被告迄未與告發人達成和解並賠償損害之犯後態度），予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限。又被告自承司必榮公司當時負債高達300餘萬元（偵查卷第58頁背面），劉北梵匯入司必榮公司帳戶之投資款項為200萬元，被告倘有公務開銷，逕自公司帳戶提領支付即可，竟將其中172萬元轉匯個人活期儲蓄帳戶，動機已屬可議。且被告復將其中62萬元轉匯個人支票存款帳戶，其中30萬2千5百元並因個人消費或借款而經第三人持被告所簽發之支票提示兌現，剩餘款項之流向迄未據被告提出合理說明，原審衡諸此情，為使被告知所警惕，認不宜宣告得易科罰金之刑期，並已敘明相關理由，核無濫用裁量權之情形，自無不合。
㈢被告雖辯稱該筆200萬元是拿來償還其個人先前借給公司的
錢（本院卷第14頁背面），原審以被告圖謀私利而為本件犯行，容有犯罪動機之誤認云云。然被告並未提出任何借（還）款憑證以供查核，甚且於原審自承部分款項用以償還個人借貸及酒店消費（偵續卷第133頁背面、134頁），原審以被告圖謀私利而為本件犯行，並無不合。被告復稱已將家中價值不斐之瓷畫交給劉北梵抵償，然劉北梵於原審即具狀表示此為被告母親之單方面意願，其並無接收之意，被告可以取回等語（原審卷第98頁），顯見雙方並未就此達成共識，原審於量刑時未予審酌此情，亦無不當。被告聲請傳喚其母 蔡碧珠 就上情作證，即無調查之必要。
㈣又被告目前有正當工作，固有其提出之合約廠商工作證可參
（本院卷第24頁），但被告違背司必榮公司之付託，將投資款項挪為己用，對於社會規範之認知有所偏離；案發迄今並未提出任何具體還款方案，亦未能清楚交代其餘款項之流向，並無自發性改善更新之跡象，難認有暫不執行刑罰為適當之情形，原審未予宣告緩刑，亦無不合。
㈤綜上，檢察官、被告分別提起上訴，各執前詞指摘原審量刑或未予宣告緩刑為不當云云，為無理由，均應予以駁回。
四、被告前因同一事實涉嫌背信、業務侵占、詐欺取財等罪，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後為不起訴處分，劉北梵聲請再議後，臺灣高等法院檢察署檢察長以詐欺取財部分之偵查尚未完備，發回續行偵查，背信及業務侵占罪部分，則認再議不合法等情，有新北地檢署
102年度偵字第10842號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署103年1月29日檢紀藏字第0000000000號函、103年度上聲議字第628號命令在卷可佐（偵字卷第85至88頁；偵續卷第1、2頁）。則被告涉嫌背信、業務侵占罪部分，因再議不合法，被告於原審主張前揭不起訴處分就此部分已告確定，檢察官嗣以被告涉嫌業務侵占提起本件公訴，違背同一案件不得再行起訴之規定，應為不受理之判決等語，固非無見。惟查：
㈠同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現
新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款之違背第260條之規定再行起訴者（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。
㈡檢察官於此部分不起訴處分確定後，另行傳訊證人歐文斌、
顏箔君 、 吳培慈 、 楊登山 、 林庭廣 、 張峻源 、 劉兆林 等人，並向有限責任基隆第一信用合作社、新光商業銀行、花旗商業銀行、聯邦商業銀行、富邦商業銀行、國泰世華商業銀行等金融機構調取相關帳戶開戶資料、交易明細及支票影本，用以釐清劉北梵匯入該筆款項之流向及用途，並將相關證言與書證資料記載於起訴書之證據清單，堪認檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人及調取書證，而有新事實或新證據足認被告有犯罪嫌疑，依法本得再行起訴，核無同一案件違背規定再行起訴之情事，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國105年1月13日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪雅蔓中華民國105年1月13日附件臺灣新北地方法院刑事判決104年度易字第760號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告歐陽德霖男55歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○街○○○號5樓選任辯護人 陳慶尚 律師
蔡逸蓉 律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第99號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文歐陽德霖犯背信罪，處有期徒刑柒月。
事實
一、歐陽德霖係司必榮國際有限公司（址設新北市○○區○○路○○巷○號，統一編號：00000000號，下稱司必榮公司）之負責人，係受該公司委託處理事務之人，明知司必榮公司股東劉北梵於民國101年10月間，交付票面金額為新臺幣（下同）200萬元（支票號碼：EH0000000號）之支票予歐陽德霖，係充作投資司必榮公司之款項，而該支票已於101年10月15日存入司必榮公司所有之臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）土城分行帳號0000000000000號帳戶提示兌現，屬該公司所有之資金，而公司之資金原則上不得貸與股東或任何他人，其竟意圖為自己不法之利益，利用職務之便，先於如附表一所列之日期，接續自上開司必榮公司新光銀行土城分行帳戶，匯出如附表一所列之金額，至歐陽德霖個人於基隆第一信用合作社營業部所開設之帳號0000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱基隆一信儲蓄帳戶），再自該基隆一信儲蓄帳戶，於如附表二所列之日期，以語音轉帳方式匯出如附表二所列之金額，至歐陽德霖個人於基隆一信營業部所開設之帳號0000000000000號支票存款帳戶（下稱基隆一信支票帳戶），末歐陽德霖再接續開立如附表三所示之發票日期、金額與支票號碼之支票共8紙，交付予不知情之張峻源、楊登山與 阮清泉 3人，用以支付其個人消費款予張峻源、返還私人借款予楊登山及私人貸款予阮清泉，張峻源、楊登山及阮清泉等3人再分別將之提示兌現共計30萬2,500元，而致生損害於司必榮公司。
二、案經劉北梵告發由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告歐陽德霖於本院審理時坦承不諱，核與證人即告發代理人顏箔君、證人吳培慈、歐文斌、楊登山、張峻源於偵查中之證述情節均相符，並有司必榮公司之經濟部商業司公司基本資料、財團法人金融聯合徵信中心公司董監事及經理人名單、申請有限公司設立、變更登記之相關文件影本、新光銀行土城分行帳號0000000000000號帳戶之交易明細表、劉北梵交付之第一商業銀行支票號碼EH000000
0號本行支票正反面影本、第一商業銀行101年10月11日取款憑條影本、歐陽德霖所有之前揭基隆一信儲蓄帳戶及支票帳戶交易明細表、有限責任基隆第一信用合作社103年5月
26日基一信字第1238號函、聯邦商業銀行富國分行104年
1月22日104年聯富字第4號函暨隨函檢附張峻源之帳號000000000000號帳戶之開戶資料影本、歐陽德霖開立如附表三所示支票正反面影本各1份等件附卷可稽。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，所為前揭之犯行，洵堪認定。
二、查被告為本件犯行後，刑法第342條業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前刑法第342條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」；修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」。上開條文修正後，法定本刑罰金刑部分從原規定之「1千元以下罰金」提高至「50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後上開條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自應以修正前刑法第342條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用103年6月20日修正施行前即行為時刑法第342條第1項論處。
三、論罪科刑：㈠按公司應至少置董事一人執行業務並代表公司；關於公司營
業上一切事務，有辦理之權；本法所稱公司負責人，在有限公司為董事；公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，公司法第108條第1項前段、第4項、第57條、第8條第1項、第23條第1項分別定有明文。查被告歐陽德霖係司必榮公司所設置之唯一董事兼公司負責人，此有財團法人金融聯合徵信中心關於司必榮公司董監事及經理人名單1份在卷可查（見102年度偵字第10842號偵查卷第14頁），是被告歐陽德霖就該公司營業上一切事務具管理之權，係受該公司委託處理事務之人，本應善盡善良管理人之責任，忠實執行業務，竟意圖為自己不法之利益，擅自以前揭方式轉匯公司帳戶內資金供私人之消費、還款、借貸使用，致生財產上損害於司必榮公司，核其所為，係犯修正前刑法第
342條第1項之背信罪。又被告擅自挪用司必榮公司資金陸續開立如附表三所示之支票予張峻源、楊登山與阮清泉3人，以供私人之消費、還款、借貸使用等行為，時地密接、手段相同，係侵害同一公司法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。
㈡至公訴意旨雖認被告所為上開行為，係犯刑法第336條第2
項之業務侵占罪，然按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例意旨參照）。又刑法上之持有，重在對物之事實上支配關係，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，依民法第602條第1項準用第474條之規定，存戶將現金款項存入其在金融機構內所申設之帳戶後，該現金款項之所有權即因而移轉於金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，存戶對金融機構僅係取得與其存入金額同等款項之返還請求權，故存戶對於其帳戶內之款項並不具有事實上之持有支配關係。復按刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條（最高法院87年度台非字第407號判決意旨參照）。查依司必榮公司所開立之新光銀行土城分行帳戶與銀行間之消費寄託民事法律關係而論，上開司必榮公司新光銀行帳戶內之款項僅銀行具有事實上之持有支配關係，該公司帳戶之存摺及印章雖均由被告歐陽德霖所保管，然被告對該公司帳戶內之現金款項在領得之前，不具有事實上之持有支配關係，縱被告事後依銀行與司必榮公司間之消費寄託關係，擅自挪用司必榮公司於銀行帳戶內之資金，其自銀行所領得之現金亦已非司必榮公司原始存入之金錢，是被告與司必榮公司所有之資金間既始終未具前述事實上之持有支配關係，揆諸前揭判例意旨，自不該當業務侵占罪之構成要件，公訴意旨容有誤會，惟二者基本社會事實同一，且業經本院依職權對被告踐行權利告知程序，本院自得予以審理，並變更起訴法條，附此敘明。
㈢爰審酌被告身為公司負責人，竟未善盡職務上應忠實執行業
務之義務，為圖謀私利率爾為前揭違背任務之行為，對司必榮公司造成財產上之損害非微，其所為自應受相當程度之刑事非難，又被告前雖與司必榮公司之部分股東 吳政城 、許永濬達成和解，賠償其等部分之損失，此有和解協議書影本2份在卷可考（見同上偵查卷第76至77頁、第79至80頁），惟迄今仍無法彌補公司之虧損及獲得全體股東之諒解，此有告發人即股東劉北梵之代理人顏箔君於本院準備程序及審理中之陳述可參（見本院卷第82至83頁、第89頁背面），然念及被告於本院審理中已坦承犯行，知所悔悟，兼衡被告之素行、犯罪之動機、手段及因本件犯罪所獲之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於辯護人於審理中為被告利益請求宣告得易科罰金之刑乙節，本院綜合斟酌前開被告犯罪之情節，及被告迄今仍未與司必榮公司全部股東達成和解、填補公司之損害等情，為使其知所警惕，爰不宜依前開辯護人所請為得易科罰金刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，103年6月20日修正前刑法第342條第1項，刑法第2條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。
中華民國104年10月8日
刑事第二十三庭法官鄭凱文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國104年10月12日附錄本案論罪法條：
修正前中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：自司必榮公司之新光銀行帳戶匯款至歐陽德霖之基隆一
信營業部帳號0000000000000號活期儲蓄存款帳戶┌──┬────────┬──────────┐│編號│日期│金額（元）│├──┼────────┼──────────┤│1│101年10月17日│500,000│├──┼────────┼──────────┤│2│101年10月27日│500,000│├──┼────────┼──────────┤│3│101年11月7日│500,000│├──┼────────┼──────────┤│4│101年11月20日│100,000│├──┼────────┼──────────┤│5│101年11月20日│50,000│├──┼────────┼──────────┤│6│101年11月30日│30,000│├──┼────────┼──────────┤│7│101年12月4日│30,000│├──┼────────┼──────────┤│8│102年1月16日│10,000│├──┼────────┼──────────┤│總計││1,720,000│└──┴────────┴──────────┘附表二：自歐陽德霖之基隆一信營業部帳號0000000000000號活
期儲蓄存款帳戶匯款至帳號0000000000000號支票存款帳戶┌──┬────────┬──────────┐│編號│日期│金額（元）│├──┼────────┼──────────┤│1│101年10月29日│114,000│├──┼────────┼──────────┤│2│101年10月31日│90,000│├──┼────────┼──────────┤│3│101年11月20日│133,000│├──┼────────┼──────────┤│4│102年1月2日│112,000│├──┼────────┼──────────┤│5│102年1月7日│80,000│├──┼────────┼──────────┤│6│102年1月21日│70,000│├──┼────────┼──────────┤│7│102年1月23日│21,000│├──┼────────┼──────────┤│總計││620,000│└──┴────────┴──────────┘附表三：開立支票自歐陽德霖之基隆一信營業部帳號0000000000
000號支票存款帳戶付款予他人┌──┬───────┬─────┬─────┬───┬───────┐│編號│發票日期│金額（元）│支票號碼│提示人│付款日期│├──┼───────┼─────┼─────┼───┼───────┤│1│101年10月28日│60,000│AR0000000│楊登山│101年10月29日│├──┼───────┼─────┼─────┼───┼───────┤│2│101年10月31日│51,300│AR0000000│張峻源│101年10月31日│├──┼───────┼─────┼─────┼───┼───────┤│3│101年11月20日│83,000│AR0000000│張峻源│101年11月20日│├──┼───────┼─────┼─────┼───┼───────┤│4│101年11月30日│27,200│AR0000000│張峻源│101年11月30日│├──┼───────┼─────┼─────┼───┼───────┤│5│101年12月31日│20,000│AR0000000│張峻源│102年1月2日│├──┼───────┼─────┼─────┼───┼───────┤│6│102年1月5日│20,000│AR0000000│楊登山│102年1月7日│├──┼───────┼─────┼─────┼───┼───────┤│7│102年1月20日│20,000│AR0000000│楊登山│102年1月21日│├──┼───────┼─────┼─────┼───┼───────┤│8│102年1月21日│21,000│AW0000000│阮清泉│102年1月23日│├──┼───────┼─────┼─────┼───┼───────┤│總計││302,500││││└──┴───────┴─────┴─────┴───┴───────┘