裁判字號：最高法院95年台非字第145號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：妨害兵役治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一四五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
10樓上列上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年九月二十二日第一審確定判決（九十四年度桃簡字第八三六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一二四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又得為緩刑之宣告者，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件之一，此觀之刑法第七十四條之規定甚明。卷查本件被告甲○○前因妨害自由案件，經台灣桃園地方法院於（民國）九十三年十一月二十五日以九十三年度易字第一○九九號刑事判決判處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，並於九十四年二月十四日確定，有該案宣示判決筆錄及台灣桃園地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表在卷可稽。則被告所犯本件妨害兵役案件，台灣桃園地方法院於九十四年九月二十二日以九十四年度桃簡字第八三六號刑事簡易判決時，已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑，乃原審法院對卷內前科紀錄表疏未注意，於判處有期徒刑貳月猶予宣告緩刑貳年，揆諸首開說明，原判決顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件，刑法（修正前）第七十四條定有明文。本件被告甲○○曾因妨害自由案件，經台灣桃園地方法院九十三年度易字第一○九九號判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，並於九十四年二月十四日確定，有該案宣示判決筆錄、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署九十五年度聲非字第二四號執行卷第三至六頁及第十二頁、台灣桃園地方法院九十四年度桃簡字第八三六號卷第三至五頁）。被告於九十三年四月十九日復犯本件妨害兵役罪，經台灣桃園地方法院於九十四年九月二十二日判處有期徒刑二月，如易科罰金，以三百元折算一日，並諭知緩刑二年，於九十五年一月十六日確定。則台灣桃園地方法院於九十四年九月二十二日判決時，被告之前已因上開妨害自由案件受有期徒刑三月之宣告確定，依前揭說明，已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。乃原審不察，誤認被告之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，適用刑法第七十四條第一款規定，併予宣告緩刑二年，自有適用法則不當之判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於宣告被告緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十九日
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