裁判字號： 臺灣 高雄地方法院103年訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第272號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告盧和志
陳建元上二人共同選任辯護人 吳春生 律師
林清堯 律師被告賴 岑昌 選任辯護人 趙家光 律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14169號、第20388號），本院判決如下：
主文盧和志、陳建元共同犯貪污治罪條例第十一條第四項之對於違背職務行為交付賄賂罪，盧和志累犯，均免刑。
賴岑昌 犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年；扣案之犯本件貪污罪所得財物價值新臺幣壹仟伍佰元之「八八坑道限量紀念高樑酒禮盒」一盒，應予追繳沒收、未扣案之犯本件貪污罪所得財物價值新臺幣壹仟伍佰元之「八八坑道限量紀念高樑酒禮盒」一盒，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。
犯罪事實
一、賴岑昌自民國82年4月9日起至83年12月19日止，任職於臺灣臺中看守所，擔任管理員一職；嗣於83年12月19日起至92年1月1日止，轉任臺灣高雄看守所，亦擔任管理員之職務，再自92年1月1日起迄今，均任職於臺灣高雄第二監獄（該監獄暨臺灣高雄看守所，已於民國100年1月1日改制為法務部矯正署高雄第二監獄暨高雄看守所並合署辦公，以下稱高雄二監），期間自95年12月間起至102年7月，均在該監之戒護科擔任炊場管理員之勤務。其所任職務之工作項目為擔任機關警戒及收容人戒護管理工作、其他臨時交辦事項，工作權責則為在各級監督之下，依法令規章，負責戒護管理受刑人工作，就其職務上所做之決定或建議對受刑人有拘束力。且依監獄組織通則第1條、第2條第1項分別規定，監獄隸屬法務部，其設置地點及管轄，由法務部定之。監獄設下列各科︰
一、調查分類科。二、教化科。三、作業科。四、衛生科。
五、戒護科。六、總務科。其第7條復規定戒護科掌理下列事項：一、受刑人之戒護及監獄之戒備事項。二、門戶鎖鑰管理事項。三、管理員之訓練及勤務分配事項。四、武器、戒具、消防器、通訊器材及監察系統之使用、練習及保管事項。五、受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給、保管事項。六、衛生清潔事務之執行事項。七、受刑人之行為狀況考察事項。八、接見、發受書信及送入物品之處理事項。九、監舍、工場之查察及管理事項。一○、身體、物品之搜檢事項。一一、受刑人賞罰之執行事項。一二、受刑人解送及脫逃者追捕事項。一三、其他有關戒護事項。賴岑昌並於101年1月1日起晉升為合格實授之委任5職等矯正職系管理員，自係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。盧和志則前因意圖營利聚眾賭博罪及重利罪，經臺灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑8月、2月，定應執行刑有期徒刑9月確定，而於100年5月25日入高雄二監服刑，於101年2月12日縮刑期滿執行完畢出獄。其在該監執行期間因曾在賴岑昌所主管之炊場擔任雜役，因而與賴岑昌熟識；陳建元則因違背安全駕駛罪，前後經本院分別判處有期徒刑8月、5月，嗣經定應執行為1年確定，而於101年8月15日入高雄二監服刑，於102年6月4日假釋交付保護管束出獄（起訴書誤載期滿出獄），二人均曾為高雄二監之受刑收容人。詎賴岑昌明知法務部於100年1月17日發布函頒之法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項第10點規定，不得接受收容人或其家屬之招待或餽贈、第13點規定，不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品；及於100年1月5日發布函頒之法務部矯正署所屬矯正人員專業倫理守則第10條復規定：矯正專業人員不得私下與收容人或其親友酬酢往還或有金錢借貸關係。對於收容人或其親友餽贈之金錢或禮物，一律不得收受。再依監獄行刑法第47條第1項但書、第3項及受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第3條、第4條、第7條之規定，本辦法所稱之菸，限於合法販賣之捲菸。受刑人得於三餐後三十分鐘及其他指定時間內，在指定處所吸菸。各監獄應斟酌吸菸人數、吸菸習性、監獄設備及管理需要等因素，指定前項吸菸時間及處所。受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應。菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時、定點使用。賴岑昌多年以來均服務於監所而擔任管理員之職務，對上開各規定自係熟稔而應嚴加遵守。竟仍基於對於違背職務之行為收受賄賂、不正利益之單一接續犯意；陳建元則因其上開違背安全駕駛罪即將入高雄二監執行，獲悉朋友盧和志甫出獄不久，乃託請盧和志打點監獄內之管理員，冀求受到特別照顧。盧和志與陳建元遂共同基於對公務員賴岑昌關於其違背監獄管理員職務之行為行賄之單一接續犯意聯絡，於101年8月15日陳建元因違背安全駕駛罪即將入高雄二監執行前約一星期之某晚上時分，經由盧和志出面以電話邀約賴岑昌。而賴岑昌多年以來均服務於監所而擔任管理員之職務，對上開各規定自係熟稔而應嚴加遵守。竟隨即應約並與盧和志、陳建元雙方前往高雄市○○區○○路○○○號「大高雄鵝肉店」共同飲宴，由盧和志與陳建元共同提供該次飲宴招待。而陳建元因服刑在即，遂藉此次之飲宴招待，以博取並央求賴岑昌能在其入監服刑後，對陳建元以違背其管理員職務行為之夾帶香菸供其吸食方式對之特別照顧。席間賴岑昌應允後，即教導其於入監後，必須在收容人基本資料卡填寫具有「廚房炊事」資格，以便能藉其有推薦挑選新受刑人至炊場擔任雜役之職權，而違反常規予以選薦；同時陳建元更央求賴岑昌能在其入監後為其夾帶香菸供其吸食之用，賴岑昌乃予應允。隨即於該次飲宴席間，盧和志與陳建元乃共同基於對公務員賴岑昌關於其違背職務之行為行賄之犯意聯絡，當場由陳建元交付2瓶其出資購買、每瓶價值約新臺幣（下同）1,500元共計3,000元之「八八坑道限量紀念高樑酒禮盒」與賴岑昌，而當次飲宴餐畢雙方三人應分攤之餐費2000元，並由盧和志先予墊支，事後再由陳建元交付上開飲宴費用予盧和志，接續作為答謝賴岑昌應允違背管理員職務進而選用簽薦陳建元為雜役及違規夾帶香菸供其吸食之對價；賴岑昌亦明知盧和志與陳建元交付上開禮盒及提供飲宴代為付費之上開用意，竟仍基於違背其擔任管理員職務行為之收受賄賂、不正利益之犯意而赴宴享用，並接續收下上開價值共3000元之「八八坑道限量紀念高樑酒禮盒」2盒賄賂，且享有無需支付本應分攤之餐費667元（四捨五入）不正利益。另陳建元為能於其入監服刑後，依賴岑昌之應允得以暗中夾帶香菸給其違規吸食，乃交給賴岑昌七星香菸2條，以預作賴岑昌將來違規夾帶香菸之備用。嗣陳建元於101年8月15日入監後， 賴岑昌果 挑選簽薦其至炊場擔任雜役，並於101年12月至102年5月期間先後違規夾帶香菸計16包供陳建元吸食。
二、案經法務部廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2款亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查，本件被告賴岑昌及其選任辯護人就關於其被訴之違背職務收賄犯行予以否認，並認其他共同被告盧和志、陳建元二人，分別於法務部廉政署陳述時之該警詢筆錄，並無證據能力（見本院卷第78頁），本院茲予析述如下：
㈠證人即共同被告盧和志部分：其於法務部廉政署之警詢時已
就係其出面以電話邀約被告賴岑昌到高雄市○○區○○路○○○號「大高雄鵝肉店」共同飲宴，席間並介紹陳建元與賴岑昌認識，且曾拜託賴岑昌夾帶香菸給陳建元違規吸用，伊事先叫陳建元購買2條七星香菸，吃飽飯後陳建元把車開到鵝肉店門口，從車內拿出2條七星香菸當面交給賴岑昌。伊係在吃飯時當面向賴岑昌表示陳建元有帶2條菸，日後陳建元在監服刑時，可以的話、方便的話夾帶香菸給陳建元。當時賴岑昌他說好啊、好啊，意思有答應伊。當時飲宴餐費是陳建元付錢的。陳建元除了交付香菸給賴岑昌之外，在車子旁邊交付香菸的同時，他還有送他買的2瓶八八坑道高梁酒給賴岑昌。是為了感謝賴岑昌能夠在日後陳建元服刑時替他夾帶2條香菸。陳建元會事先購買高梁酒是 伊建議 的，因為伊知道 賴岑昌有 喝高梁酒的習慣。當時陳建元交付那2條七星香菸及八八坑道高樑酒給賴岑昌之過程，是陳建元把車開從停車場開出來開到店門口，陳建元下車站在車子右側，把香菸從車內提出，當面交給賴岑昌。高梁酒是連同香菸一起拿給賴岑昌的，賴岑昌有把香菸、高樑酒都拿走，而餐費算是陳建元買單的等本案主要待證事實部分，均已證述明確在卷（見偵一卷第46-47頁、第135-136頁法務部廉政署詢問筆錄）。惟其嗣後於本院審判中作證時，則推稱或改口謂該高樑酒係伊要送給賴岑昌的，因為之前伊在裡面服刑時，賴岑昌蠻照顧伊的，是要答謝賴岑昌之前照顧的意思（見本院卷第139頁背面、第141頁）；那兩條七星香菸是要送給被告賴岑昌的，並非要賴岑昌夾帶給陳建元施用的云云（見本院卷第142頁），可見其於上開廉政署詢問時所為之陳述，確與在本院作證時所為之證述仍有所不符之處。本院就該證人即共同被告盧和志前於廉政署詢問當時之陳述，係由廉政官提示相關菸、酒之照片資料而加以詢問、確認，以其當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於嗣後在審判中因有其他共同被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認該位證人於廉政署時之陳述具有較可信之特別情況，且此等陳述，就判斷共同被告賴岑昌有否本件違背職務收賄犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告賴岑昌該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，本院認其上開於廉政署詢問時之陳述，應有證據能力。
㈡證人即共同被告陳建元除於廉政署之詢問外，雖亦曾於檢察
官偵訊時以證人身分具結作證（關於檢察官訊問之證據能力部分，另詳下述），然於本院審判中，公訴檢察官經本院探詢結果認並無再次傳訊到庭作證之必要（見本院卷第81頁），是揆諸前揭規定與說明，陳建元既未於本院審判中以證人身分到庭作證，其前於廉政署就關於共同被告賴岑昌部分之陳述，即無證據能力可言，然仍可據以為彈劾證據之用。
二、按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充，有最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）足資參照。準此，本件被告賴岑昌以外之其他共同被告盧和志、陳建元，其等各以被告之身分於檢察官偵查訊問中所為之陳述，以之論諸於本件同案之共同被告賴岑昌而言，本院認其等於上開偵訊時所為之陳述，考量當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，並就其等於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，而為整體評估，本院認其二人於偵訊時之陳述均具有較可信之特別情況，且此等陳述，就判斷本案共同被告賴岑昌有否成立本件違背職務收賄犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，自為證明其該犯罪存否所必要。依前揭決議說明，本院認該二位共同被告盧和志、陳建元於檢察官偵訊之陳述，就本案之共同被告賴岑昌部分，自均應有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。
茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，及前揭論述而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經全部當事人與選任辯護人於本院審判時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第78頁、第127頁及背面）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件各被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實部分，業經被告盧和志、陳建元於檢察官偵訊中及本院審理時，均坦認在案；惟訊據被告 賴岑昌固 就其係擔任高雄二監戒護科管理員一職，並應約而前往高雄市○○區○○路○○○號「大高雄鵝肉店」與盧和志、陳建元共同飲宴聚餐，席間復收受被告盧和志、陳建元二人所交付之八八坑道高樑酒2盒等事實是認在卷外，則矢口否認有何違背職務收賄犯行，且辯稱：伊與被告盧和志是朋友情誼，赴宴聚餐及收受兩瓶高粱酒都是基於與盧和志間朋友情誼收受的，伊與盧和志經常聚餐往來，但伊並沒有收香菸，且當時被告盧和志並不是受刑人，所以沒有違反專業倫理守則這部分之規定云云。被告賴岑昌之選任辯護人亦以本件並無扣到七星香菸，不能僅憑共同被告二人的自白就認為賴岑昌有收取這兩條香菸。另就這兩瓶八八坑道高粱酒之部分，係因被告盧和志感謝賴岑昌於監獄內很照顧他，該酒是盧和志要送給賴岑昌，故賴岑昌當天接受盧和志兩瓶高粱酒純粹是朋友間的贈送，與違背職務的行為並無關連。就飲宴部分，盧和志出監後，與賴岑昌經常邀約吃飯，互相有彼此出錢的情形，不管是陳建元先給盧和志，或是陳建元事後交付錢給盧和志，外觀看起來都是盧和志付款，此種情形不能稱該飲宴與違背職務行為有對價關係。至於陳建元入監期間賴岑昌雖有拿香菸給他抽，但因賴岑昌身為炊場管理員，為使炊場廚房工作進行順利，給與表現好的受刑人一些獎勵，這屬於一視同仁的獎勵，尚不能因此而認為賴岑昌有獨厚於陳建元給他香菸吸食，而有所謂違背職務的行為。而關於把陳建元挑去炊場擔任雜役一事，並非被告賴岑昌可一手遮天的，非其一人所能主導，故讓陳建元去炊場工作與所謂的飲宴代價應不構成對價關係。綜上所述，本件的酒與飲宴只是賴岑昌與盧和志之間普通朋友的往來，不能稱之為與本件違背職務行為有對價關係，請為被告賴岑昌無罪判決等語為之辯護。經查：
㈠被告賴岑昌自82年4月9日起至83年12月19日止，任職於臺灣
臺中看守所，擔任管理員一職；嗣於83年12月19日起至92年1月1日止，轉任臺灣高雄看守所，亦擔任管理員之職務，再自92年1月1日起迄今，均任職於臺灣高雄第二監獄，期間自95年12月間起至102年7月，均在該監之戒護科擔任炊場管理員之勤務。其所任職務之工作項目為擔任機關警戒及收容人戒護管理工作、其他臨時交辦事項，工作權責則為在各級監督之下，依法令規章，負責戒護管理受刑人工作，就其職務上所做之決定或建議對受刑人有拘束力，其已於101年1月1日起晉升為合格實授之委任5職等矯正職系管理員等情，業據被告賴岑昌供認在案（見本院卷第67頁、第148頁），並有法務部矯正署高雄第二監獄103年4月18日高二監戒字第00000000000號函及所附之被告賴岑昌人事資料如「公務人員履歷表」、「職務說明書」及「矯正機關管理人員服勤應行注意事項」在卷可稽（見本院卷第34-37頁、第51頁）。且依監獄組織通則第1條、第2條第1項分別規定，監獄隸屬法務部，其設置地點及管轄，由法務部定之。監獄下設戒護科等科。其第7條復規定戒護科掌理下列事項：一、受刑人之戒護及監獄之戒備事項。五、受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給、保管事項。九、監舍、工場之查察及管理事項。一○、身體、物品之搜檢事項。是依上說明，被告賴岑昌自係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員乙節，至堪認定。
㈡被告盧和志則前因意圖營利聚眾賭博罪及重利罪，經臺灣高
等法院高雄分院分別判處有期徒刑8月、2月，定應執行刑有期徒刑9月確定，而於於100年5月25日入高雄二監服刑，於101年2月12日縮刑期滿執行完畢出獄。其在該監執行期間因曾在賴岑昌所主管之炊場擔任雜役，因而與賴岑昌更加熟識並結交為友等情，業經被告盧和志、被告賴岑昌分別於廉政署詢問、本院審理時供承在案（見偵一卷第42頁、本院卷第64頁、69頁），復有被告盧和志之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第13-14頁）；陳建元則因違背安全駕駛罪，前後經本院分別判處有期徒刑8月、5月，嗣經定應執行為1年確定，而於101年8月15日入高雄二監服刑，於102年6月4日假釋交付保護管束出獄乙節，除據被告陳建元供承在卷外，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15頁背面-17頁）。是上開部分事實，亦堪予認定。
㈢被告賴岑昌多年以來既均服務於監所而擔任管理員之職務，
對法務部於100年1月17日發布函頒之法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項第10點規定，不得接受收容人或其家屬之招待或餽贈、第13點規定，不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品；及於100年1月5日發布函頒之法務部矯正署所屬矯正人員專業倫理守則第10條復規定：矯正專業人員不得私下與收容人或其親友酬酢往還或有金錢借貸關係。對於收容人或其親友餽贈之金錢或禮物，一律不得收受。及依監獄行刑法第47條第1項但書、第3項授權規定之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第3條、第4條、第7條規定，本辦法所稱之菸，限於合法販賣之捲菸。受刑人得於三餐後三十分鐘及其他指定時間內，在指定處所吸菸。各監獄應斟酌吸菸人數、吸菸習性、監獄設備及管理需要等因素，指定前項吸菸時間及處所。受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應。菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時、定點使用等相關法令規定，自係熟稔且必應嚴加遵守。然其竟應被告盧和志之電邀，毫無避諱即前往赴宴，並於席間收取被告盧和志、陳建元所交付之八八坑道紀念高樑酒，且餐後即行離開並未支付其應分攤之餐費，而該收受之八八坑道紀念高樑酒禮盒二盒價值3000元、該次餐費總計約2000元等情，除均自承在案外（見本院卷第65頁、第68頁、147頁背面、第148頁及第80頁不爭執事項）。證人即共同被告陳建元於檢察官偵訊中復結證稱：伊於101年8月15日因酒駕合併執行1年而入高雄二監執行。因朋友即共同被告盧和志在伊入監服刑前幾天介紹而認識被告賴岑昌，當時是由盧和志約的。會談到夾帶香菸是因為伊本身有抽菸，我知道進去後有一段時間會被禁止抽菸，所以盧和志他告訴我說，可以拜託賴岑昌幫我帶香菸進去，所以盧和志去約賴岑昌出來。伊要請賴岑昌帶進去的香菸是在鳳山買的，共二條1500，七星的。（檢察官問：你們吃飯時是如何拜託賴岑昌幫你們帶香菸?）盧和志在吃飯前應該就有先跟賴岑昌試探一下，所以我去就直接跟賴岑昌說「卡麻煩一下」(台語)，意思就是要麻煩他幫忙帶菸進去給我抽的意思，我在吃飯的時候，還有跟賴岑昌說麻煩你把兩條七星香菸帶進監所給我抽。酒和香菸都是我在餐桌邊拿給賴岑昌的。是後來吃完飯，我才把香菸拿給賴岑昌，他都沒有說什麼，就把香菸拿走。伊進去服刑時，他有拿給我十幾次，都是利用下午收封時拿給我的，在炊場鍋爐間拿給我的，因為那是重地，其他人不可以任意出入，他給我時還有其他一些同學在，他拿給我是一整包給我，他總共給了我十幾包。詳細的次數是102年5月給我4包、3月3包、2月4包、1月4包、101年12月1包。（檢察官問：你有送東西答謝賴岑昌幫你夾菸?）有，二瓶酒，金門高梁八八坑道禮盒，一罐1500，二罐3000，在鳳山寶檳洋行買的，酒是另外去買的，不是跟香菸同時買。酒也是在仁武的水管路上的大高雄鵝肉店鵝肉吃飯跟香菸一起拿給賴岑昌的。（檢察官問：賴岑昌知道這二瓶酒是要感謝他幫你帶香菸?）是，我有跟他說，這二瓶是要感謝他，要麻煩他的。賴岑昌在伊入監後，有拿過16包菸給伊抽，因為新收時不能抽菸，是到賴岑昌的單位時，除了每日10根以外，他會多拿菸給我抽。我除了遵守監獄規定買菸外，賴岑昌還會額外給伊菸抽等語明確（見偵一卷第100-102頁、第146頁背面-147頁）。且核與另一共同被告盧和志所證述：係 伊其 出面以電話邀約被告賴岑昌到高雄市○○區○○路○○○號「大高雄鵝肉店」共同飲宴，席間並介紹陳建元與賴岑昌認識，且曾拜託賴岑昌夾帶香菸給陳建元違規吸用，伊事先叫陳建元購買2條七星香菸，吃飽飯後陳建元把車開到鵝肉店門口，從車內拿出2條七星香菸當面交給賴岑昌。伊係在吃飯時當面向賴岑昌表示陳建元有帶2條菸，日後陳建元在監服刑時，可以的話、方便的話夾帶香菸給陳建元。當時賴岑昌他說好啊、好啊，意思有答應伊。當時飲宴餐費是陳建元付錢的。陳建元除了交付香菸給賴岑昌之外，在車子旁邊交付香菸的同時，他還有送他買的2瓶八八坑道高梁酒給賴岑昌。是為了感謝賴岑昌能夠在日後陳建元服刑時替他夾帶2條香菸。陳建元會事先購買高梁酒是伊建議的，因為伊知道賴岑昌有喝高梁酒的習慣。當時陳建元交付那2條七星香菸及八八坑道高樑酒給賴岑昌之過程，是陳建元把車開從停車場開出來開到店門口，陳建元下車站在車子右側，把香菸從車內提出，當面交給賴岑昌。高梁酒是連同香菸一起拿給賴岑昌的，賴岑昌有把香菸、高樑酒都拿走，而餐費算是陳建元買單等語亦相符（見偵一卷第46-47頁、第135-136頁法務部廉政署詢問筆錄）。另就被告陳建元何以能順利經選薦為分配到炊場單位部分，亦據被告陳建元於上開偵訊中證述：剛入監時有新收，要在新收一段時間，然後主管就會去選人，他們是看名冊選人的，或者是由監獄裡面的管理員或受刑人幹部推薦，我去炊場是賴岑昌選我的，因為我要去執行前吃飯的那次，賴岑昌有告訴我，寫資料時要寫我有廚房經驗，這樣可以來炊場工作等語明確（見偵一卷第101頁），此復有前揭法務部矯正署高雄第二監獄103年4月18日高二監戒字第00000000000號函及附件之被告陳建元於101年11月至102年1月為炊場視同作業收容人，自102年1月至102年6月為「炊場福利員雜役」之相關選任資料「受刑人調用視同作業申請表」、「101年度第23次調查分類委員會會議紀錄」、「收容人考核月報表」、「受刑人遴選雜役暨服務員申請表」、「102年度第3次調查分類委員會會議紀錄」等在卷足稽（見本院卷第34頁、第53-57頁背面），其中申請表確係載明受刑人陳建元專長為廚房、廚師乙節，且均係由時任炊場管理員即調用人之被告賴岑昌予以簽章申請調用無訛。至被告賴岑昌收受之該二瓶八八坑道紀念酒，事後轉送其父親賴Ｏ鉦、弟弟賴Ｏ源，除其中一瓶業經 賴鎔 鉦喝罄外，其餘一瓶已由 賴平 源於廉政署調查時、檢察官偵訊中提交扣案等情，已據被告賴岑昌供承不諱（見偵一卷第84頁、聲羈卷第9頁、本院卷第64頁），核與證人即被告賴岑昌之父親賴Ｏ鉦、弟弟賴Ｏ源分別於廉政署調查時及檢察官偵訊中證述屬實在案（見偵一卷第72-73頁、第114-115頁，偵二卷第121頁），復有上開之「八八坑道限量紀念高樑酒禮盒」一盒扣押可憑（見偵一卷第116頁照片、第11-13頁法務部廉政署扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份附卷足參）、八八坑道高梁酒官方網站之八八坑道高梁酒禮盒每盒建議售價1600元之建議參考售價表1紙附卷可參（見偵二卷第192頁）。足見被告賴岑昌確有應被告盧和志之電約，前往接受免費飲宴招待而享有不用分攤餐費667元之利益，並於席間收受被告陳建元、盧和志交付2瓶價值共3000元之八八坑道紀念酒禮盒，且違規教導被告陳建元入監後填載具有廚藝專長之資料，以便其得憑藉有薦舉炊場廚工之職權，將之選薦至其管理之炊場服刑，復於日後被告陳建元入監服刑時，被告賴岑昌乃依前揭飲宴時，被告盧和志、陳建元之央求，違規交付香菸與被告即當時之受刑人陳建元吸用等事實，均已堪認定。
二、按貪污治罪條例第11條之行賄罪，以對於依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員，表示願以一定之財物或其他不正利益以供交付，而求其為違背職務之行為，即屬當之；至所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，此項表示無論明示或暗示，只須表現於外，即為相當，不以得他方之承諾為必要（最高法院58年台上字第884號判例、81年台上字第5899號判決可資參照）。而該行賄行為祗須所行求之金錢或財物與該公務員之職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。且該所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係希以公務員踐履某特定職務上之行為或不行為以為回報而言。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。是縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問（最高法院84年台上字第1號判例及98年台上字第5370號判決意旨參照）。茲查，本件被告盧和志受被告陳建元之請託，出面電邀時任高雄二監戒護科管理員之被告賴岑昌，同赴高雄市○○區○○路○○○號「大高雄鵝肉店」與盧和志、陳建元共同飲宴聚餐。而被告賴岑昌多年以來既均服務於監所而擔任管理員之職務，對法務部發布函頒之上開各管理注意事項等法令，一再要求監所管理員不得接受收容人或其家屬之招待或餽贈、不得為收容人傳遞訊息、金錢或其他違禁品；矯正專業人員不得私下與收容人或其親友酬酢往還或有金錢借貸關係。對於收容人或其親友餽贈之金錢或禮物，一律不得收受。及受刑人於監所之吸菸，關於其來源、數量、時間、地點、方式均嚴加管制等情，自不得諉為不知，且必應予以恪遵。而其就監所選派薦舉至炊場服刑人員之程序，亦相當熟稔，自亦不得憑藉其在監所服務又瞭解相關程序之機，並負有薦舉之職權，即違規教導受刑人填載對其有利之資料，以便得以藉機挑選至其任職管理之炊場服刑，而得就近對之違規提供香菸與其吸食。然被告賴岑昌竟應被告盧和志之電邀，毫無避諱即前往赴宴，並於席間應允被告盧和志之要求，表示願意藉機違規提供入監服刑之 陳建和 香菸吸食，且刻意教導被告陳建元填寫有利於挑選擔任炊場廚工之資格，以利其得據以挑選至炊場服刑，事後被告賴岑昌確實挑選薦舉時為受刑人之陳建元至炊場擔任廚工作業，並就近提供16包香煙與其吸食等情，已如前述。被告賴岑昌既身為資深監獄管理員，本即不得任意違規提供香菸供受刑人吸食，竟仍應允以違規提供香菸與即將入監服刑之受刑人陳建元吸食，且明知被告陳建元係即將入其服務之高雄二監執行，又收受其等之邀約飲宴，席間被告盧和志、陳建元均已表明央求被告賴岑昌能予以夾帶香菸給陳建元吸食之特別照顧，竟仍收受被告陳建元用以酬謝而交付之八八坑道紀念酒，餐畢被告 賴岑昌復 即驅車離去，毫無一併分攤該次飲宴費用之意，其顯然有憑藉其身為炊場管理員之身分、職務，並違背前揭各規定之不得為之職務行為，而免費享用該次免費招待餐宴並收受紀念酒禮盒之意。否則被告賴岑昌與被告陳建元既非親故舊識，何以無端接受免費飲宴款待，又收受價值3000元之限量紀念酒2瓶。況被告盧和志所處之刑，早於101年2月12日即縮刑期滿執行完畢出獄，如其有意答謝，何以遲至出獄半年後之久，且恰又係被告陳建元即將入監服刑之時機。而被告賴岑昌又已在監所服務多年，社會歷練堪謂豐富，依一般之經驗法則衡之，其免費吃喝、又收受限量紀念酒，復應允對於即將入監服刑而非親非故之人加以特別照顧，其所提供之前揭「特別照顧」及刻意教導填寫資料，自與接受免費飲宴款待、收受限量高樑酒間客觀上顯已具有對價關係，洵堪認定。是被告賴岑昌與其選任辯護人前揭所辯，該次飲宴僅係其與朋友盧和志間之酬酢往來，該紀念酒亦係盧和志基於朋友關係感謝其在監期間之照顧所送，至其提供香菸給被告陳建和吸食，係用以獎勵，其不會僅因一頓餐宴或兩瓶酒，即甘冒違背職務之重責云云，均不足採。
三、綜上所述，被告盧和志、陳建元前揭於檢察官偵查中、本院審理中之自白，均核與事實相符，咸堪採信，自應依法論罪；而被告賴岑昌前開所辯，則係卸責之詞，無一可採。至其雖舉出證人 蔡國泰 、 張祐碩 及 李玉成 部分，惟其中證人李玉成既證稱其雖在聚餐現場，但不瞭解被告三人在聊什麼云云（見本院卷第131頁），其既無從知悉被告三人所聊為何，自亦難以據為被告賴岑昌有利認定之憑佐；至其餘二位證人，所證部分無非均稱被告賴岑昌於其等服刑期間，曾以獎勵方式違規提供香菸吸食云云，然單純違規提供受刑人香菸吸食，固或僅屬行政違規而應受行政懲處之範疇，惟如本院前所論述，本件已非全然以獎勵之目的而單純提供受刑人陳建元香菸吸食，而係基於不法之對價關係所為違背職務之行為，上開二位證人所述，顯與本件並無實質關連，亦無從採為有利於被告賴岑昌之認定，均附此敘明。從而，被告賴岑昌上開關於違背職務之行為收受賄賂、不正利益之犯行，已洵堪認定，罪證明確，亦應依法論科。
四、按行求、期約、交付行為，係屬階段行為。又貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以公務員及與公務員共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人員，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條第4項另規定不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同，故非公務員對公務員關於違背職務之行為行賄，係犯貪污治罪條例第11條第4項之罪，非同條第1項之罪，其於論罪時，之所以併引同條第1項，乃因該項無刑度之規定，而依第1項之刑處罰之故（最高法院92年度台上字第3061號、94年度台上字第537號判決可資參照）。茲查，被告盧和志平日係從事當鋪業、熱炒，被告陳建元則係從事早餐店為業，均非公務人員，已據其等於廉政署調查及本院審理時陳述明確（見偵二卷第31頁、本院卷第148頁背面）。故核被告盧和志、陳建元所為，係均犯犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪（公訴意旨漏載第四項部分，應予補正）。被告二人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。又被告盧和志有前揭事實欄所載於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應論以累犯。爰參酌檢察官對於被告二人為免刑請求之意旨，逕予免刑之宣告。惟證人保護法第14條第1項係就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範，而貪污治罪條例第11條第5項（100年6月29日修正公布該條項，其中第4項至第6項配合增訂第2項規定，僅項次遞延並調整所引項次及文字，實未修正，故無須比較），關於被告在偵查或審判中自白之規定，乃係就行賄者其行賄刑事案件特別制定之減免規定，相對於上開證人保護法係就各類案件為通案式之規定，自屬特別法而應優先適用。又依本院認定之前揭事實觀之，本件被告二人行賄之過程固有提供免費飲宴招待、交付紀念高樑酒，然其目的無非僅係為被告陳建元得以在入監後，受到被告賴岑昌特別照顧即薦舉挑選至炊場作業、違規供給香菸吸食，故應認其等二人所犯該罪，係屬包括之接續犯一罪，且期約不正利益亦應為交付賄賂所吸收，而不另論罪。又被告二人雖有交付賄賂及不正利益，然衡諸賄賂之物品價值較高，其二者應屬實質一罪，應依交付賄賂罪論處即可，均附此敘明。至本件交付之賄賂、不正利益合計係在5萬元以下，情節亦屬輕微，然已經本院宣告免刑，自無庸再依同條例第12條第2項規定減輕其刑；而被告二人既經本院宣告免刑，亦無貪污治罪條例第17條所規定，宣告有期徒刑以上之刑者，並應宣告褫奪公權之適用，併予敘明。
五、核被告賴岑昌所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。至其接受飲宴享受免費招待之不正利益，及收受2瓶八八坑道限量高樑酒之賄賂，其犯行時間緊接，主觀上係基於單一犯意接續為之，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，應為包括之一行為予以評價，請論以接續犯之一罪。另按，公務員對於違背職務之行為要求、期約或收受不正利益罪，其要求、期約或收受，係三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向相對人索求交付不正利益之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；而期約則屬於雙方意思表示已達合致，但尚待屆期交付之情態；至於收受係相對之一方交付不正利益，他方之公務員受領而居於可得或已享樂之境地。若在層遞進行之場合，其進至較高階段之行為時，依吸收關係法則，即應逕就所進至之行為論罪。經查，被告賴岑昌上開所為收受紀念酒賄賂、享受免費招待飲宴之不正利益，均應係憑藉其身為監獄管理員之職權所為。自可認其收受賄賂、不正利益之行為，均藉由同一事由、針對特定相同職務，且係在相近時間，對同一對象，利用同一事由所為，實無強行區分之必要。故其前揭之收受賄賂、不正利益之行為，按其期約或收受不同階段之犯罪行為態樣，應以高低度行為態樣論之，而無須視其時間先後之必要。是應僅就其各階段之高、低度行為，論以單一接續犯意之高度行為即違背職務收受價值較高之賄賂實質一罪即已足。另本院衡酌被告賴岑昌之犯罪情狀，所收受之賄賂、不正利益之犯罪情節，固有違公務員應廉潔自持之官箴，然僅係違規教導填寫有利資料，並於監獄內違規提供香菸供受刑人吸食，對象亦僅一人，其所為情節應認尚屬輕微，且所得財物及不正利益合計在5萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。
六、公訴意旨固亦認被告盧和志、陳建元一併交付2條七星香菸作為賄賂，而被告賴岑昌亦予收受等語。惟查，被告盧和志、陳建元固一併提交2條七星香菸與被告賴岑昌，然係用以預作被告陳建元日後入監後，被告賴岑昌得將之轉交給陳建元吸食之用，尚非作為被告賴岑昌違背職務行為之對價。此依被告陳建元始終一致之供述：兩條七星香菸是我拜託他等我入監執行後，幫忙夾帶入監所內給我或其它受刑人抽。兩瓶八八坑道高梁酒算是我拜託他夾帶香菸的報酬（見偵一卷第39頁）；吃飯的時候有跟賴岑昌說「卡麻煩一下」，就是要麻煩他幫忙帶菸進去給我抽的意思，我在吃飯的時候，還有跟賴岑昌說麻煩你把兩條七星香菸帶進監所給我抽（見偵一卷第146頁背面）；我的意思是想，讓賴岑昌可不可以直接把我交給他的那兩條七星香煙幫我夾帶進去監所給我吸用。而那送兩瓶酒及請他吃飯目的是請他多照顧我，日後我進去監獄他可以夾帶香煙給我吸，而那兩條七星香煙是希望他能夠在我入監服刑後把這兩條香煙以後能夠零散分批夾帶到監獄給我吸，所以這兩條香菸的目的與我請他吃飯及送兩瓶酒是不一樣的。兩條七星香煙是請他代為保管，看以後希望他可以把這兩條香煙帶進去給我吸等語（見本院卷第147頁及背面）。足見被告陳建元交給被告賴岑昌之2條七星香菸，其用意係託請賴岑昌日後就此夾帶該七星香菸與其吸食，要非交付該2條香菸之目的亦在用以行賄之本身。故公訴意旨就該交付2條香菸部分，固亦認係屬本件用以行賄、收賄之賄賂客體，而為被告賴岑昌違背職務行為之對價，應屬誤會，本應予以排除諭知此部分無罪。然此部分係與本院前揭論罪部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、爰審酌被告賴岑昌身為高二監資深管理員，身為刑事訴訟執行程序之一環，維繫司法威信公正之形象，本應廉潔自持，恪遵法令，依法對入監服刑之收容人進行戒護、教化之任務，竟未能誠實清廉、遵循法令，反利用受刑人因憚於入監服刑，而在失去人身自由有求於己之機會，利用其職務上之權力，對於違背職務之行為期約、收受賄賂及不正利益，而接受飲宴招待、收受財物之不當餽贈，牟取個人不法利益，並使違禁品得在監所內流通，造成監所內之特權階級，嚴重破壞國家公務員形象、損害監所教化功能。並酌以其犯後始終推諉卸責未見悔意之態度。再參以被告賴岑昌學歷為高苑工商畢業、任職監所管理員已二十年，其智識水準、相關經歷、薪水收入及社會地位均相對較高，暨其犯罪之所得財物、不正利益尚非甚鉅等一切情況，茲酌情量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，依法宣告褫奪公權4年。
八、按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」；同條第3項規定：「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」是以，如行為人所得賄賂為「金錢」或「金錢以外之財物」，自均應予追繳之，如全部或一部無法追繳時，「金錢」部分應以行為人之財產抵償之；「金錢以外之財物」部分則應追徵其價額。惟如所得係「不正利益」，因前揭規定應予追繳沒收者，係以貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內。查被告賴岑昌所收受之「八八坑道限量紀念高樑酒禮盒」二盒，係被告盧和志、陳建元用以行賄所交付，其所為既已玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，該交付賄賂之人自非貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人（最高法院69年台上第879號判例、93年台上第5421號判例意旨足參）。故該扣案價值1500元之「八八坑道限量紀念高樑酒禮盒」一盒，即無庸為發還之諭知，應依前揭規定併予諭知追繳沒收之；另未扣案已轉送被告賴岑昌之父 賴鎔鉦 喝罄之同價值「八八坑道限量紀念高樑酒禮盒」一盒，亦應予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。至接受免費飲宴之招待部分，其所收受之不正利益部分，其所得並非財物，依前揭規定不得追繳沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、但書，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第10條第1項、第3項、第11條第4項、第1項、第5項後段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤到庭執行職務。
中華民國103年6月30日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林揚奇法官林英奇如不服本判以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月30日
書記官李玉霜所犯法條：
貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第11條第1項、第4項、第5項對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。