裁判字號：福建高等法院金門分院94年再易字第1號民事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：拆屋還地
福建高等法院金門分院民事判決94年度再易字第1號再審原告甲○○訴訟代理人 李志澄 律師再審被告丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，再審原告對於中華民國94年5月19日本院94年度上易字第1號確定判決，提起再審，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張本院94年度上易字第1號確定判決（下稱確定判決）有下列適用法規顯有錯誤情形，而顯然影響裁判之情況，為此，提起再審之訴。
（一）原確定判決主文無從確定給付範圍，核與最高法院33年上字第3077號、28上字第1641號等判例意旨不符，顯然違背法令：
１、最高法院28上字第1641號、33年上字第3077號等判例各以「給付判決須使給付之範圍明確而後可，原判決主文命被上訴人儘其所有之奩物返還，並未指名其奩物名稱及件數，致給付之範圍不能明確，於法殊違」、「給付判決，須使給付之範圍明確而後可，原判決主文命上訴人將所有產業交付八分之五於被上訴人管理，作為生活教育費用，並未指明其產業之種類與數量，致給付之範圍不能明確，於法自屬不當」，是民事訴訟法第226條第1項第4款所稱判決應記載之主文，係指其主文明確、且無不能執行之情形者而言。果其主文有各該情事者，即難認適用該規定非無顯然錯誤之違法。最高法院87年台上字第2828號判決亦有「給付判決之主文，就其所命給付範圍之表示，必須明確而後可。……（否則）自難謂無判決主文與理由矛盾之違法」。
２、原判決認系爭共同壁占用再審被告土地CDEF部分，其第1、2、3樓屬再審被告所有，無涉再審原告之侵權行為。其第4、5樓共同壁屬再審原告所有，構成侵權行為，果其如此，該CDEF部分土地已經再審被告使用，再審原告顯然無從返還該部分之土地，則原判決主文諭知計算按月給付相當於租金損害迄止日之「返還……CDFE所圍成第四、五層樓共同壁土地之日止」，即無從實現。衡以上開判例及判決意旨並民事訴訟法第226條第1項第4款之本旨，適用法規顯有錯誤，自得為再審理由。
３、第一審判決判令給付迄止日係以再審原告「購買越界部分土地之日止」，計算相當於租金之損害賠償。原確定判決則准再審被告更正聲明為「再審原告應自93年3月26日起至返還系爭共同壁土地之日止」（參確定判決第2頁三、部份），則第一審判決主文有關迄止日之「購買越界部分土地」，業已不存在，所命之給付截止日為「返還…共同壁土地」，即有上開適用法規顯有錯誤之再審理由。
（二）原確定判決認系爭共同壁3樓以下部分，按土地界線分別為兩造所有，顯然違背一物一權主義，並違反民法第766條規定之成分原則及最高法院29年上字1678號判例，退而言之，顯然違背法令：
１、民法第766條規定，物之成分除法律另有規定外，仍屬於其物之所有人。最高法院29年上字1678號判例稱「物之構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物」，此即一物一權主義之精神。共同壁係兩建築物間之隔牆，乃建築物之成分，不能成為獨立之所有權，設若該牆壁並非兩建築物之隔牆，而僅為一建築物之成分，雖鄰地所有權人有使用權，但其未建築前，不得謂該鄰地所有權人已對該牆壁可論所有權之關係。觀之上開民法規定及判例解釋，尚屬明確。
２、依原確定判決認定之事實，再審被告係別於系爭共同壁外，另退縮土地之建築線而興建其所有之1、2、3層樓房。果爾，系爭共同壁僅供再審原告所有建物牆壁之用，屬於再審原告建築物之成分。雖該共同壁依雙方之約定，再審被告得於興建房屋時使用，然再審被告既未使用，使其構成所興建房屋之成分，自不能論其對該共同壁之所有權。尤其該共同壁僅屬建築物之成分，無單獨所有權之問題，不能分論兩造之單獨所有。退而言之，縱認該共同壁可為單獨之所有權，但亦僅一物而已，僅得以共有之型態出之，不得以兩造地界界線，分論兩造單獨所有權。原確定判決認系爭共同壁「CDEF」圍成3樓以下部分屬再審被告所有，「ABDC」圍成3樓以下部分屬再審原告所有，顯然未適用民法第766條規定、最高法院29年上字1678號判例及一物一權主義之原理，而影響於判決者，自得為審理由。
（三）再審原告於民國71年增建2、3層房屋時，再審被告同意其在原有共同壁之位置建築2、3樓所用之共同壁，此為原確定判決所是認。則再審原告逾界建築之初，再審被告既已同意再審原告使用自己之土地建築共同壁，則再審被告嗣後興建系爭共同壁4、5樓部分時，既無逾越再審被告同意使用土地之空間，非屬無權占有。原審以再審原告無權占用系爭共同壁之土地，而構有侵權行為，適用法規顯有錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：
１、按「民法第七百九十六條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用。」有最高法院86年台上字2103號判決要旨（再審原證
2）可資參照。查，再審原告於民國71年增建系爭房屋2、3樓時，延續兩造房屋間既存之共同壁興建第2、3樓之共同壁，當時系爭共同壁逾界建築已得再審被告同意，此業為原確定判決不認有侵權行為部分。且觀之再審被告起訴狀稱「被告（即再審原告）先於民國71年間於原址利用本件系爭共同壁重新建造一棟三層樓高之建物，原告基於鄰居情誼並未拒絕被告房屋之改建」及原判決理由謂「上訴人無權占用之系爭共同壁係在第4、5層樓部分」即明（參原判決第4頁第11行及判決主文第一項）。果爾，於再審原告逾越共同壁中線興建系爭共同壁2、3樓部分時，再審被告既已同意再審原告使用系爭共同壁之土地，則再審原告於事後再向上興建4、5樓共同壁時，是否逾越再審被告同意使用土地之範疇，即應從民法第773條規定之「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」求之。查土地所有權既及於土地之上下，則將土地之使用收益權益授與他人，除有特別約定外，亦應及於土地上下，因土地平面以上或以下皆屬抽象空間，無從具體處分、管理或使用收益，是者，取得平面土地使用收益權者，即應視為取得上下抽象空間之使用權。準此，再審原告既已取得土地平面空間使用權，亦取得系爭共同壁土地以上之空間。則再審原告興建系爭共同壁4、5層樓部分時，即非無權占用系爭土地。原判決以再審原告興建4、5層樓時未能證明已得再審被告同意，故無權占用系爭共同壁之土地等云云，自有未適用上開民法第773條規定而顯然影響於判決之再審理由。
２、再者，4、5樓之共同壁，係依附於3樓之共同壁，乃建築物與建築物間之結合，果然認為3樓以下之共同壁未構成侵權行為，而4、5樓之共同壁使用，構成侵權行者，顯然將對於建築物之侵害與對土地權利侵害之觀念混淆。按土地與建築物為個別獨立存在之所有權，4、5樓之共同壁所侵害係3樓以下之共同壁，即對於該共同壁所有權人之侵害，而非對土地之侵害。蓋土地所有權及於土地上下，係指該土地在使用上可及於上下者而言，果其土地已無從使用，即無及於上下之可言。換言之，3樓以下之共同壁屬再審原告所有，果有侵害再審被告土地所有權情事，係該3樓以下之共同壁。再審原告本於共同壁所有權之作用，而往上延伸，乃行使原共同壁所有權之作用，並非侵害再審被告之土地權利。是者，所應推就者，係3樓以下之共同壁是否侵害再審被告之土地而已。原確定判決既不認再審被告3樓以下之共同壁侵害再審被告之土地所有權，則復認4、5樓之共同壁侵害土地所有權，顯然違反上開民法第773條規定。自有消極不適用法規而影響於判決之再審理由。
３、侵權行為之損害賠償責任，以不法為其要件，再審被告同意再審原告3樓以下之共同壁使用其土地，本於所有權效力及於土地之上下，自難謂其同意，不含該土地之上下。此因土地使用之空間無從分割之故，亦屬所有權使用之社會經濟價值上之當然解釋。則再審原告自始未侵害再審被告之土地所有權。其後再審原告沿原有之共同壁往上延伸，如上所述，其權源來自原共同壁所有權之作用，屬權利行使之行為，非對於土地所有權侵害，尚與侵權行為構成要件所須之不法有間。原判決適用民法第184條規定顯有錯誤。
（四）原判決舉證責任分配錯誤，顯然違背民事訴訟法第277條規定之舉證責任分配，且若認再審原告未經同意建築4、
5樓之共同壁，所涉及者係債務不履行而非侵權行為，原確定判決適用民法第184條規定顯有錯誤：
１、依民法第773條規定之意旨觀之，土地使用權係本於土地所有權而來，土地所有權人將其土地使用權能分割出而同意他人使用者，該使用人之使用權仍及於土地之上下，此非但為民法第773規定之意旨，亦屬吾人通常可理解之經驗事實。
蓋經建築之土地，不能謂原土地所有權人對於該建築物頂端上之空間尚有使用價值，而得別於地面之使用另為上空使用之切斷。果爾，土地所有權人因對於該空間尚有使用價值，而須排除使用權人之使用權者，乃於土地使用權使用約定上，另以約定排除使用權人之地上空間之使用。是者，原判決既認再審原告對於系爭3樓以下共同壁有使用再審被告系爭土地（「CDEF」部分）之權利，自包括該土地上面之空間。
果其如此，再審被告應就其同意再審原告使用該土地時，另有特約約定再審原告使用之權利不及共同壁4樓以上之空間。原確定判決認應由再審原告負舉證責任，適用民事訴訟法第277條規定，顯有錯誤。復且，土地使用權應及於土地上下，係民法第773條引申之當然解釋，此項限制土地使用權限之事實，應屬變態並有利再審被告之事實，依上開民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」其應由再審被告負舉證責任。是者原判決逕認再審原告應就再審被告之同意負舉證責任，並以再審原告無法舉證以實其說而為再審原告敗訴之判決，舉證責任分配顯有錯誤。按證據法則之違誤，依最高法院79年第1次民事庭決議（再審原證3），亦屬判決適用法規顯有錯誤。則本件顯有再審理由。
２、再審被告同意再審原告使用系爭3樓以下共同壁「CDEF」部分之土地，乃原確定判決可稽之事實。所餘者，係兩造間有無約定排除再審被告使用4樓以上之空間，設若兩造有此約定，而再審原告逕行使用，係違反契約之約定，屬債務不履行，則原確定判決認屬侵權行為，適用民法第184條規定，顯有錯誤。其重要性，厥為損害賠償計算之不同，亦同時涉及再審被告之土地是否遭受侵害，本件原判決所認土地遭受侵害，而應至再審原告返還該土地止計算相當於租金之損害賠償，出於同一之錯誤。就債務不履行之損害賠償言，再審被告所受之損害係不能使用該4樓以上共同壁之空間，然此損害，應從再審被告同意再審原告使用3樓以下空間之後，其除非使用共同壁興建其建築物外，是否尚有利用之價值，果其無單獨使用之價值，自難認有損害。是原判決因誤認債務不履行為侵權行為，對於損害賠償之認定，自有錯誤。
（五）另原判決對於再審被告同意再審原告興建系爭共同壁4、5樓部分乙事，亦有足以影響判決之重要證物漏未斟酌之違誤，而有民事訴訟法第497條之再審事由：
１、再審原告主張興建系爭4、5樓之共同壁時已得再審被告同意，並舉出再審被告「戰地高手網路咖啡」之招牌及搭建鐵皮屋使用系爭4、5層樓之共同壁之相片（參原審卷附相片如附件）以資佐證。
２、準此，倘再審被告反對再審原告88年間興建系爭4、5樓共同壁，何以於民國89、90年間隨即在系爭共同壁上架設「戰地高手網路咖啡」之招牌並於91、92年間將搭建之鐵皮屋架設於共同壁上？再審被告積極使用系爭共同壁，已適足以論證再審被告非僅對系爭共同壁之興建消極不異議，而係同意再審被告興建系爭共同壁4、5層樓之事實。原判決僅泛言再審原告未舉證以實其說，顯未斟酌此兩項足以影響判決之重要證物，而有違誤。
（六）再審原告於改建1、2、3樓及嗣增建4、5樓時，均已有預留鋼筋，可供再審被告增建時使用，且縱使未留，亦可以「植筋」方式處理，再審原告更從無反對，乃再審被告卻自行捨棄共同壁不用，而另行築牆，此乃其自己之決定與作為，與再審原告無關，此見諸再審被告就其於另側毗鄰同小段15地號土地部分，亦捨共同壁不用，而另行建築自有牆壁，此亦據再審被告於鈞院前審94年3月11日審理時所自認，即足見此不使用既有之共同壁乃再審被告一貫之片面做法！與左右土地毗鄰人無涉，再審被告既一貫以片面做法決定自行退縮不使用共同壁而為建築，豈可反得因此主張毗鄰之人係侵權或無權占用，而應負損害賠償責任？如此豈非違約或片面放棄權利之人反得對未違約之人主張權利？再審被告既片面自己不使用共同壁，而退縮建築，再藉端興訟，更悍然拒絕價購，顯見純係手段之運用，故為困擾而已！此顯已構成民法第148條之權利濫用，原一審及前審法院竟准其所請，自顯違背法令！
１、共同壁之使用乃土地互為交換使用，並於其上建構一共同界牆而共同使用，就土地而言，因屬對價有償，自屬土地互為租賃之性質，且為基地租賃之性質，而基地租賃依土地法第
103條之規定非有所列事由，不得終止收回！且「縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務。」此亦有最高法院51年台上字第2987號判例可稽，故此共同壁之租賃關係，兩造任何一方應無權終止，而土地之使用乃及於土地之上下，在此共同壁使用之範圍內，有關共同壁之基地自亦不生須再經他方同意，否則為無權占有，或侵權行為之問題，尤更不生損害賠償責任之問題，前審法院竟認此4、5樓為無權占用土地（何以1、2、3樓卻非無權占用？）云云，以及認為本件共同壁之關係對土地而言，並非「土地約定交互使用之租賃關係」（否則應屬何種關係？），其見解自顯違誤，而為違背法令！
２、按之民間使用共同壁之慣例，任何一方均有沿續共同壁之使用而為改建或增建之權利，甚且後建之一方，當應補貼先建一方之牆壁造價，以維公平！且在土地互為租賃關係繼續存在之情況下，亦應不容許一方得限制他方使用，而生增、改建之一方須獲另一方同意之問題，否則無異得以共同壁之關係，限制他方土地之使用，該他方既不得隨意拆除共同壁，又不適合自行退縮建築而減損土地使用之權利，此豈事理法理之平？原確定判決未細究此間關係，以及共同壁使用關係之法理、事理，竟判令違約自行不使用共同壁之一方得向依約繼續使用共同壁之一方求償，自顯違誤。
（七）退步言，本件再審被告所受損害，係再審原告無權占用系爭共同壁之「土地」。原審援引最高法院92年台簡上字第20號判決係關於「營業用房屋」之租金計算，兩者顯屬二事，是本件相當租金損害之計算，仍應適用土地法第105條準用97條之規定，原審法院消極不適用土地法之規定，亦屬適用法規顯有錯誤：
１、按確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹顯法保障人民權益之本旨。釋字第177號解釋著有明文。是者，無論是積極適用法規錯誤或消極不適用法規，均有適用法規顯有錯誤之再審事由而得提起再審之訴，信屬無疑。
２、按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第97條之規定於租用基地建築房屋準用之」土地法第97條第1項及第105條著有明文。復次「土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第43條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準」最高法院49年台上字第1230號判例闡釋綦詳。果爾，無權占用土地致他人受有相當租金之損害，關於計算賠償之標準，依前開判例意旨，仍有土地法第105條準用第97條規定之適用，並以申報地價年息之百分之十為最高限額，應屬無疑。
３、原判決援引之最高法院92年度台簡上字第20號判決，旨在闡明營業用房屋之租金計算不受土地法第97條之限制，乃因營業用房屋，承租人因營業獲取高額利潤，並非供居住安身立命，與人民安居之基本需求及生存權保障無涉，並與土地法第97條保障弱勢承租人之立法意旨不符。然查，房屋所用之「基地」，土地地價直接反映租金，與房屋租金尚因供營業用或住宅用影響，與申報總價並非一致，兩者自無從相提並論。原判決以再審原告無權占用者為系爭共同壁之「土地」（參判決主文及判決書第2頁第四、（一）第7行），應賠償
相當土地租金之損害，已與最高法院台簡上字第20號判決揭示「營業用房屋租金」之情形不同。復參照最高法院66年台上字第156號判例要旨「土地法第105條、第97條第1項所規定者，係建築房屋基地之法定最高租額，非為租賃土地之地目變更為『建』後，承租人當然負有按該法定最高標準支付地租之義務」及最高法院68年台上3071判例要旨「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚需斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額」，均無分別商業區或住宅區土地租金適用土地法租金最高額之規定。職是，原判決認本件計算土地租金不受土地法第97條規定之限制，即有消極不適用法規之違誤。
４、原判決以再審原告無權占用所侵害者為系爭共同壁之「土地」，惟計算相當租金之損害時，復以「房屋」（含土地使用）之租金計算，亦有違民法第216條之規定，並有判決理由矛盾之違法：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」民法第216條第1項著有明文，職是，本件應以系爭共同壁占用之土地租金計算損害金。惟原判決理由稱「上訴人（即再審原告）無權占用系爭共同壁雖係在第4、5層樓部分，但該共同壁為上訴人所有復興路101號房屋5層樓房屋之一部分，不能分割觀察其用途。」、「上訴人所有之101號房屋既係位於商業區，且做商業用途…上訴人房屋則供經營鐘錶店使用，離山外車站約100公尺，上訴人房屋對面之彩券行…每月租金
1萬2000元」云云（參判決書第4頁），顯以包含土地利用之房屋租金計算再審被告所受之損害。本件與無權占用土地建築房屋之例並無二致，則再審被告因系爭共同壁占有其所有之「土地」，致受有損害者，為其土地所有權，與房屋無涉。原判決以房屋租金計算再審被告損害，顯違反民法第21
6條侵權行為損害賠償法則，適用法規不無違誤。
５、本件兩造間就毗鄰之坐落金門縣金湖鎮市17及16地號土地上係早有共同壁存在，且兩造均係承接前手而來，而再審原告於71年間改建1、2、3樓時，並未拆除原有之共同壁，而係利用原共同壁改建，此為本件再審被告於原一審起訴狀中所自認，亦據證人 翁立青 於93年11月23日原一審中所證實！再審被告於前審法院94年3月11日審理中亦自認原有共同壁並未拆除之事實，而嗣87年間再審被告亦改建其房屋，再審原告從未反對其使用共同壁，再審被告亦不能舉證再審原告有反對之事實！進而於88年間再審原告再沿續該共同壁加建4、5層樓，再審被告並未反對，甚且表示可省去蓋4、5層樓之牆面等情，亦據證人 劉才文 於原一審93年8月26日所證實！再徵之再審被告嗣亦加建4、5層樓，其牆面亦係利用再審原告之4、5樓牆面，又其所經營之「戰略高手網路咖啡店」之招牌歷來亦係使用2、3、4樓之共同壁架設，此有照片在原卷可稽，亦據再審被告於前審法院94年3月11日中所自認！凡此種種，均足以證明兩造間就共同壁之使用多年來既無改變，亦無爭執！再審被告嗣因其經營店面噪音過大一事，再審原告前去交涉協調，乃籍端為此訴訟，已顯無理由。
（八）再審原告並表明關於不服原確定判決之程度及聲明：
１、原確定判決以再審原告所主張增建4、5層樓時延伸共同壁已得再審被告同意乙節未能舉證以實其說，是再審原告無權占用如附件鑑測放大示意圖CDEF所圍成之4、5層樓共同壁之土地，核屬可採。再審原告無權占用之系爭共同壁雖在4、5層樓部分，但屬再審原告所有房屋之一部分，該房屋位於都市計畫商業區內，且作商業用途，依最高法院92年度台簡上字第20號判決意旨，本件不得以法定地價作為計算相當租金之損害，而認再審被告依侵權行為規定請求再審原告自93年3月26日起至返還系爭共同壁土地之日止，按月給付再審被告新台幣（下同）2,000元部分為理由云云，因而廢棄原第一審判決關於命再審原告給付超過自民國93年3月26日起至返還附件鑑測放大示意圖CDFE所圍成第4、5層樓共同壁土地之日止，按月給付2,000元部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判，同時駁回再審原告其餘上訴。再審原告爰就該確定判決駁回再審原告其餘上訴部分聲請再審，即原第一審法院命再審原告給付自93年3月26日起至返還鑑測放大示意圖CDEF圍成第4、5樓共同壁土地止，按月給付2,000元部分。
２、聲明：
（1）94年度上易字第1號確定判決駁回再審原告其餘上訴部分廢棄。
（2）前項廢棄部分，請廢棄福建金門地方法院93年度訴字第19號部分判決，並駁回再審被告該第一審之訴。
二、再審被告則以：再審原告並未得到再審被告同意而改建系爭共同壁，且其於改建時並未預留鋼筋連接處，以供再審被告使用共同壁，致再審被告於改建房屋時不得不退縮另建新牆，再審被告即因再審原告之侵權行為而受有系爭土地之損失，而法院核定再審被告之損失額已屬偏低，故再審原告提起本件再審之訴，洵不足採等語，資為抗辯。並聲明：再審原告之訴駁回。
三、本件爭執要旨厥為再審原告所稱再審事由、理由是否有據，即原確定判決主文之敘述及理由之闡明與再審原告應給付金額之計算是否有違背法令，原確定判決是否正當。
四、按民事訴訟法第504條規定：再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之。
五、經查，原確定判決認「上訴人主張其增建第4、5層樓時，被上訴人同意其興建共同壁，然為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證其興建系爭共同壁，故被上訴人主張上訴人無權占用系爭共同壁之土地，應屬可採。」、「上訴人無權占用之系爭共同壁雖係在第4、5層樓部分，」（原確定判決正本第
2頁第26行以下、第4頁第10、11行參照），雖無如再審原告所稱「再審原告於民國71年增建2、3層房屋時，再審被告同意其在原有共同壁之位置建築2、3樓所用之共同壁，此為原確定判決所是認。」「原判決認系爭共同壁占用再審被告土地CDEF部分，其第1、2、3樓屬再審被告所有，無涉再審原告之侵權行為。」之情事。然1至5樓之基地同一，何以有同意使用之1-3樓之基地無逾越，未同意使用4-5樓之基地有逾越，其論述過程既有違土地所有權概念，而再審原告復對此積極指摘原確定判決據此而適用侵權行為及舉證規定應屬有錯誤，可認本件應有再審事由。惟原確定判決並無不當，謹析明理由如下：
（一）兩造所爭執之基地及範圍，自訴訟繫屬以來即明確指出係如附件鑑測放大示意圖CDFE所圍成之土地（面積3.45平方公尺），復為兩造所不爭執。
（二）原確定判決主文1、2、3頁分別載明：「原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過自民國九十三年三月廿六日起至返還附件鑑測放大示意圖CDFE所圍成第四、五層樓共同壁土地之日止，按月給付新台幣貳仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。」佐以前述兩造兩造所爭執之基地及範圍係如附件鑑測放大示意圖CDFE所圍成之土地（面積3.45平方公尺）。則原確定判決主文縱然對系爭土地加上「第四、五層樓共同壁」等文字以形容系爭土地，但重點既在返還系爭土地，則該主文並無不能執行之處。
（三）關於侵權行為之認定部分：
１、本件自訴訟繫屬以來再審被告即否認有同意再審原告改建系爭共同壁，此所以第一審判決即認「是尚難認被告（再審原告）就使用系爭共同壁建築一、二、三樓部分已得原告（即再審被告）同意。」（93年度訴字第19號判決理由
參、四（二）末段參照）又第一審判決並認「是被告（再審原告）抗辯其使用系爭共同壁增建四、五樓部分建物時，有得原告（再審被告）之夫乙○○同意云云，顯與常情不符。」（93年度訴字第19號判決理由參、四（三）末段參照）雖原確定判決於判決理由欄僅簡單敘明「上訴人主張其增建第4、5層樓時，被上訴人同意其興建系爭共同壁，然為被上訴人所否認，上訴人復未能舉証以實其說，故被上訴人主張上訴人無權占用系爭共同壁之土地，核屬可採。」（理由欄四（一）前段）並稱「上訴人無權占用之系爭共同壁雖係在第4、5層樓部分」（理由欄四（二）中段），而有需要澄清之處。
２、惟再審原告確先就兩造原來之共同壁為增建三樓之行為，於增建後，嗣再審被告欲為同樣增建行為時，並無法就該共同壁為使用，再審被告並指稱係因再審原告未預留鋼筋以供連接才只好退縮土地而另築新壁。
３、又再審原告固稱再審被告可用植筋方式來連接使用共同壁，然於再審被告增建時，苟可以輕易找到樑柱鋼筋接縫處植筋，再審被告斷無退地另築新壁之理。況且，再審原告一再自陳其係沿用舊壁增建等語，苟再審被告於比照增建時，為尋找或拆壁植入鋼筋以連接橫樑時，存有應多花費建築費用，且有影響再審原告增建之牆壁、房屋之疑慮，則依當時之情境，再審被告選擇另築新壁，乃屬正常，至於再審被告於另邊亦同退地另建新牆適足反證再審被告對共同壁之使用有安全考量外，其是否對另邊共同壁之人興訟乃再審被告之選擇，非再審原告所能置喙。
４、本件不論是再審原告於使用原一樓半之共同壁增建為三樓或四、五樓時未得再審被告之同意，或再審原告主觀認其使用原來共同壁逕自增建可不得再審被告同意，然再審原告於興建過程，未考量到再審被告亦有權比照增建，而再審原告自行先增建樓層之過程，確實未曾預留方便再審被告使用系爭基地及共同壁之建築方式，致再審被告受有不能使用「系爭基地及共同壁」之損害等情，自不因原確定判決理由是否繼續沿用第一審判決理由而受影響，再審原告自應負侵權行為責任。
５、至於再審原告主張再審被告事後有使用「戰地高手網路咖啡」之招牌及搭建鐵皮屋使用一節，乃再審原告無權占用系爭基地及共同壁後，才發生再審被告之行為，原確定判決並已就此列為酌定損害額之計算依據，並非置而不論。
（四）關於再審被告得請求之金額之認定部分：
１、原確定判決以「『上訴人無權占用之系爭共同壁雖係在第
4、5層樓部分，但該共同壁為上訴人所有復興路101號房屋5層樓房屋之一部分，不能分割觀察其用途。』兩造所有系爭房屋位於金門縣○○鎮○○路，為都市計劃商業區，有金門縣政府93年9月30日府工管字第0930041236號函及所附上訴人申請之71敦建字第14803號建築令全案資料可參（原審卷一一七至一二八頁）。上訴人所有101號房屋既係位於商業區，且做為商業用途，依上開說明，上訴人主張計算相當租金損害，應依法定地價為計算標準，核非可採。爰審酌被上訴人因上訴人無權占用系爭共同壁，致其須另建新牆壁，減少其土地之利用；被上訴人房屋現供經營網路咖啡使用，上訴人之房屋則供經營鐘錶店使用，離山外車站約100公尺，上訴人房屋對面彩券行，房屋面寬為上訴人房屋之二分之一，深度相同，每月租金1萬2000元，業經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄，並有相片可參（原審卷卅三至卅七頁、九五頁）；惟上訴人無權占用之系爭共同壁土地面積僅3.45平方公尺，占被上訴人16及16之1號土地面積84平方公尺之小部分，土地且係越界使用第4、5層樓之共同壁，且被上訴人經營網路咖啡店之店招亦使用兩造共同壁上訴人部分，為被上訴人所不爭執，並有相片可參（本院卷廿六頁、原審卷九五頁）等情；認被上訴人所受之損害於每月2000元之範圍內，應予准許。
」業已表明再審原告所無權占用者連同「共同壁」而非僅土地，雖未對認原始共同壁及再審原告增建後再審被告得使用之共同壁詳為析論，然既已明確指出「該共同壁為上訴人所有復興路101號房屋5層樓房屋之一部分，不能分割觀察其用途。」
２、承上，原確定判決既事實認定再審原告所無權占用者包括再審原告所有復興路101號房屋5層樓房屋之一部分，不能分割觀察其用途，復已就此等情形詳細說明不應適用土地法第97條之理由及說明計算損害額之依據，再審原告指摘原確定判決有適用法規錯誤云云即有誤會。
六、綜上所述，原判決固有上揭應補充闡明及澄清之處，然關於認定再審原告有侵權行為及命再審原告應每月給付新台幣二千元部分並無不當，本院因認本件再審之訴，雖有再審理由，然仍可認原確定判決為正當，自應判決駁回再審之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第504條、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月22日
民事庭審判長法官蔡清遊
法官陳世宗法官黃玉清上開正本係照原本作成。
不得上訴。
不得以同一事由，更行提起再審之訴。
中華民國95年8月24日
書記官黃月瞳附註：
中華民國民事訴訟法第498條之1再審之訴，法院認無再審理由，判決駁回後，不得以同一事由，對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴。