裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2011號刑事判決
裁判日期：民國109年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2011號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊義庠選任辯護人鄭玉金律師
洪大明律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1115號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，而為下列犯行：
㈠緣少年賴○豪、鄭○嶸、吳○毅（真實姓名年籍均詳卷）於民國
106年4月8日晚間在新北市新店區新和天山公園因欲吸食愷他命，推由賴○豪透過通訊軟體臉書、微信聯絡李○錡，向李○錡表示欲購買1包（毛重約1公克）愷他命，李○錡回應1 包愷 他命新臺幣（下同）800元，雙方約定於同日21時許在位於新北市○○區○○路0段00號之統一便利超商前進行交易，李○錡即聯絡毒品上源（俗稱藥頭）之被告前來，賴○豪、鄭○嶸、吳○毅乃合資800元交予賴○豪，3人一起前往上開7-11便利商店附近，推由賴○豪出面交易。等賴○豪與李○錡見面後，李○錡稱「等我朋友過來」，嗣被告駕駛小客車前來，李○錡便對賴○豪說「就是他」，被告下車後旋即將愷他命1包（毛重1公克）交給賴○豪，賴○豪則將800元價款交給被告。賴○豪取得該包愷他命後，隨即與鄭○嶸、吳○毅會合，並於同日23時許在新北市新店區鄭○嶸之住處頂樓，一起吸食該包愷他命。
㈡賴○豪、鄭○嶸、吳○毅於107年4月9日某時許，在位於新北市
中和區南勢角之「好樂迪KTV」唱歌時，欲吸食愷他命，推由賴○豪透過通訊軟體臉書、微信聯絡李○錡，向李○錡表示欲購買1包1公克的愷他命，雙方並約定於同日20時許在位於新北市○○區○○路00號之「金母財寶天王殿」前進行交易，李○錡即聯絡被告，被告稱無法親自前來，會委託友人到場，賴○豪、鄭○嶸、吳○毅仍合資800元交予賴○豪，3人一起前往上開金母財寶天王殿附近，推由賴○豪出面交易。被告通知真實姓名年籍不詳、綽號「 小虎 」之男性友人前去金母財寶天王殿與李○錡會合後，由「小虎」將愷他命1包（毛重0.8812公克、淨重0.6747公克）交給李○錡，交代李○錡取回價款800元，李○錡隨後過去與賴○豪見面，嗣2人至一旁之新北市中和區安樂路39巷口，李○錡便將 上開愷 他命1包交給賴○豪，賴○豪則把800元價款交李○錡，李○錡再把800元轉交給「小虎」。賴○豪取得該包愷他命後，隨即與鄭○嶸、吳○毅會合，並將購得之該包愷他命交予鄭○嶸，3人欲前往上開鄭○嶸住處吸食愷他命，於同日21時30分許行經新北市新店區安民街156巷口時，因形跡可疑為警盤查，在鄭○嶸身上起獲該包愷他命。嗣因警方調查賴○豪、鄭○嶸、吳○毅涉嫌吸食愷他命，經賴○豪供稱曾於上開時地向李○錡購買愷他命，而李○錡復於臺灣新北地方法院少年法庭106年度少調字第1252號案件調查時供稱上開愷他命為被告所提供，始循線查獲上情。
㈢因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。依刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再共犯被告自白關於犯罪主體面之證明，可分為對自己為犯人之自白，以及對他人同為共犯之指訴，前者因反於人類自利天性，原則上可推斷為真實，僅需就犯罪客觀面為補強證明即可；至於後者，因難免嫁禍卸責之風險，除犯罪客觀事實之存在需有補強證據外，就對他人同為共犯之指訴，亦需有補強證據以證明與事實相符（最高法院108年度台上字第3717號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述，以及證人李○錡、賴○豪、鄭○嶸、吳○毅之證言，暨賴○豪、鄭○嶸、吳○毅經警扣得之白色結晶經鑑定為愷他命成分之毒品成分鑑定書等為其主要論據。訊據被告固供承認識李○錡，曾在頂溪捷運站附近之統一便利超商偶遇李○錡，然堅詞否認有何販賣愷他命予賴○豪、鄭○嶸、吳○毅之情，辯稱李○錡未曾向伊聯絡販賣愷他命之事，伊並無吸食愷他命習慣等語。
四、就公訴意旨㈠部分，經查：㈠證人賴○豪於警詢時證稱：106年4月8日晚間，伊與吳○毅、鄭
○嶸一同在新店新和公園，討論愷他命的事，因為他們沒有用過、很好奇，就請伊去買來一起施用，伊遂打通訊軟體電話給李○錡，表示要買愷他命，李○錡問要買多少，伊就問「1」多少，李○錡表示800元，於是就與伊相約在新北市○○區○○路0段00號之統一便利超商前碰面，李○錡是騎乘機車到場，看到伊就直接拿1包愷他命給伊，伊就將800元交給李○錡等語（少調字第1252號卷第35頁），全未提及被告有何參與上開毒品交易過程。且由證人鄭○嶸於警詢時陳稱：106年4月8日晚間大約21、22時許，伊與吳○毅、鄭○嶸一同在新店新和公園聊天，賴○豪提議要買愷他命，伊與吳○毅沒有用過，基於好奇，就與賴○豪一起合資購買，賴○豪與賣家相約在新北市○○區○○路0段00號之統一便利超商前，彼等一起前往，之後賴○豪表示對方到了，該名賣家是男子，騎車過來，賴○豪獨自與對方碰面交易，伊與吳○毅在對面等，賴○豪回來的時候就拿到1包價值800元的愷他命等語（少調字第1252號卷第53頁）；及證人吳○毅於警詢時陳稱：106年4月8日晚間，伊與賴○豪、鄭○嶸一起在新和公園討論愷他命的事，賴○豪說有門路，要幫彼等買來一起施用，於是賴○豪就聯絡李○錡，然後與李○錡約在新北市○○區○○路0段00號之統一便利超商前，由賴○豪獨自與李○錡碰面交易，以800元購得愷他命1包等語（少調字第1252號卷第67頁）以觀，賴○豪聯繫購買毒品之過程中，未見有何與被告聯繫進而約定有關毒品交易事項之情。佐以證人賴○豪於警詢時曾提出李○錡之通訊軟體帳號照片，指認李○錡即是販賣毒品給伊之人（少調字第1252號卷第79至83頁）；而證人吳○毅、鄭○嶸則均無法指認賴○豪獨自前往交易之賣家形貌（少調字第1252號卷第75、77頁），更無進一步指認被告參與上開毒品交易，已可見彼等上開所證，不足據以認定被告涉有上開販賣毒品愷他命之犯行。㈡雖證人賴○豪於106年12月5日少年法庭調查時，改稱：106年4
月8日晚間伊以通訊軟體打電話給李○錡，詢問有無「菸」，他表示有，就相約在上開統一便利超商前，李○錡騎機車到場後，說他有聯絡他朋友，後來有一輛汽車開過來，是一個不認識的人下車，李○錡有說「就是他」，要伊把錢交給該人，對方就拿愷他命1包約1公克給伊，伊在聯絡李○錡時，有告知李○錡要買愷他命的數量，李○錡也有說價金是800元等語（少調字第1252號卷第231至233、235至236頁），然於該次作證時，僅稱該人是李○錡找來，伊不認識的人，並未指出該人之姓名或綽號（少調字第1252號卷第237頁）；嗣於107年6月5日少年法庭調查時，卻指稱，李○錡聯絡前來上開統一超商前交易之人為被告（少調字第1252號卷第455頁），並稱：藥頭是把愷他命拿給李○錡，再由李○錡交給伊，伊把錢直接拿給藥頭，該藥頭是開白色小客車過來等語（少調字第1252號卷第456頁），不僅與其先前所述不認識該名李○錡的朋友相互矛盾，且與前開所證是由該藥頭將愷他命直接交付予伊之說法不符，更與其於警詢時所證是與李○錡直接交易之證言矛盾，已難逕予採信。況證人賴○豪於少年法庭調查中復證稱：伊之前傳喚未到，是因伊把李○錡供出來，藥頭要伊幫他講話；伊朋友曾在KTV被李○錡他們包圍起來，問伊的下落，好像想要找伊，因為伊把李○錡「點」出來，伊朋友沒有說李○錡的目的，但感覺上是要打人等語（少調字第1252號卷第457、458頁），亦不能排除證人賴○豪係因擔心李○錡報復而翻異前詞，況由證人吳○毅、鄭○嶸前開於警詢時之證言，亦未提及李○錡騎機車到場交易毒品時，尚有另名藥頭開車到場，無從補強證人賴○豪此部分證言之憑信性，不足為被告不利之認定。
㈢至證人李○錡於本院審理時證稱，106年4月8日晚間是被告開
車前來與證人賴○豪交易愷他命，伊並未經手 該愷 他命等語（本院卷第244至245頁）。然對照其於警詢時先供稱：賴○豪問伊是否有愷他命，伊表示要問問看，並與賴○豪約在上開統一便利超商前，之後伊就聯絡被告，伊到旁邊買檳榔，接著被告開車過來，將1包愷他命交給賴○豪，賴○豪直接把錢交給被告，伊有把賴○豪的特徵告訴被告，所以被告直接與賴○豪交易，被告是駕駛黑色馬自達廠牌的車等語（少調字第1252號卷第20至21、23頁）；復於少年法庭調查時供稱：106年4月8日伊有交付1包愷他命給賴○豪，該包愷他命1公克，是被告交給伊時說的，被告當時說要請伊，沒有向伊收錢，當時是巧遇被告，聊天時被告表示有在賣愷他命，就送伊1包當成見面禮，被告就離開了，後來賴○豪表示要買愷他命，與伊見面，伊就把被告給的愷他命交給賴○豪，並未向賴○豪收錢，與賴○豪碰面時，被告並未在旁邊等語（少調字第1252號卷第175至179頁），不僅所述前後矛盾，就被告當時駕駛何種顏色之車輛到場一節，亦與證人賴○豪前開證言不符。更可見證人賴○豪所謂李○錡聯繫被告到場與之交易愷他命之說法，無非附和李○錡之說詞，不足為被告不利之認定。
五、就公訴意旨㈡部分，經查：㈠證人鄭○嶸於警詢時陳稱：扣案的愷他命是伊與賴○豪、吳○毅
一起出錢買的，彼等一共出資800元，由賴○豪負責聯絡賣家，然後伊與賴○豪一起到中和金母財寶天王殿前，與賣家碰面，購得愷他命1包，由伊保管，後來就被警察查獲了等語（少調字第1252號卷第51頁）。而證人賴○豪於警詢時陳稱：106年4月9日20時許，鄭○嶸向伊表示想施用愷他命，請伊代為購買，伊就打通訊軟體電話給李○錡，李○錡就說好，與伊約在中和金母財寶天王殿門口，之後吳○毅出200元、鄭○嶸出400元，與伊一起到該處等李○錡，後來李○錡與另一個朋友一起來，伊連同自己的200元，一共800元交給李○錡，李○錡從褲子口袋拿出1包愷他命給伊，之後該包愷他命先由鄭○嶸收在皮夾裡，在路上就被警察查獲等語（少調字第1252號卷第33至34頁）；證人吳○毅於警詢時則陳稱：鄭○嶸被查獲的愷他命，是伊與賴○豪、鄭○嶸合資購買的，賴○豪、鄭○嶸一起去向賣家李○錡購買，之後唱完歌在回家的路上才知道愷他命在鄭○嶸身上等語（少調字第1252號卷第65頁）。由上開證人所述，賴○豪此次聯繫購買毒品之對象仍為李○錡，未見其與被告有何聯繫購買愷他命之接觸。㈡雖證人鄭○嶸於少年法庭調查時證稱：當時是由賴○豪出面與
藥頭交易，伊在馬路對面等，後來賴○豪過來與伊會合，拿1包愷他命，要伊放在皮夾；伊並未看到交易的過程，沒有看到李○錡到場等語（少調字第1252號卷第161、163至164頁）。然證人賴○豪於少年法庭調查時已明確證稱：當天伊是以通訊軟體微信聯絡李○錡，問他有沒有菸，他說有，伊就與鄭○嶸一起到廟（按指中和金母財寶天王殿）那邊找李○錡，伊把錢拿給李○錡，李○錡將愷他命給伊，當時有一名男子與李○錡一起過來，李○錡並沒有說該男子是誰，伊是與李○錡交易，一手交錢、一手交貨等語（少調字第1252號卷第238至241頁），是以證人鄭○嶸所在位置並非緊鄰交易地點，此由證人賴○豪於少年法庭調查時所證：鄭○嶸當時並未與伊站在一起，是在旁邊巷子等候等語（少調字第1252號卷第239頁），及證人鄭○嶸於本院審理時亦證稱：當時伊在附近等，並沒有看到交易愷他命過程等語（本院卷第253頁）可知，證人鄭○嶸上開所稱未看到李○錡到場，並不足以推認賴○豪即是與被告或被告所指派之「小虎」交易。
㈢至李○錡於少年法庭調查時供稱：106年4月9日伊與被告約在
金紙店，有一名自稱「小虎」之人，說是被告朋友，並說是被告叫他過來，拿1包愷他命給伊，要伊交給要買愷他命的人，伊把愷他命交給賴○豪的時候，「小虎」就在伊身後約3步的距離，賴○豪把購買愷他命的800元交給伊，伊再轉身交給「小虎」等語（少調字第1252號卷第303至305頁）；於本院審理時證稱：4月9日晚間伊與賴○豪相約見面，賴○豪要買愷他命，伊是與被告聯繫要愷他命，到場交付愷他命之人是「小虎」等語（本院卷第246至247頁）。然觀之其於少年法庭前次調查時所述：當天被告開車載很多人過來，伊都不認識，後來賴○豪到場就與被告進行交易，是買1公克的愷他命、價格800元，賴○豪是直接把錢交給被告（少調字第1252號卷第181至183頁）；於警詢時則供稱：106年4月9日伊與被告在中和區景平路的全家便利商店聊天，被告以為伊有施用愷他命，就給伊1包，之後與賴○豪碰面，想說要請賴○豪，就整包都給他了等語（少調字第1252號卷第23頁），前後所述情節完全不同，是李○錡上開所證聯繫被告購買毒品愷他命、被告指派「小虎」到場與賴○豪完成交易之說法，不足以為不利於被告之認定。
六、檢察官上訴意旨雖以，原審未審酌上開證人有關被告販賣毒品之核心證述，又未傳喚上開證人到庭進行交互詰問，原判決與臺灣新北地方法院少年法庭108年度少訴字第4號刑事判決所認定之事實相互矛盾云云，指摘原判決認定不當。然上開證人賴○豪、李○錡所述，不足以為被告不利之認定，而證人吳○毅、鄭○嶸亦未指證被告涉有本案交易毒品之犯行，業經本院認定如前。至臺灣新北地方法院少年法庭108年度少訴字第4號刑事判決係就李○錡涉犯幫助、共同販賣第三級毒品犯行加以認定，並認被告涉嫌李○錡上開販賣毒品犯行之正犯、共同正犯而移送檢察官偵查（原審卷第137至143頁），然依檢察官於本案所提出之證據中，證人吳○毅、鄭○嶸之證言，不足以認定被告確有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，而證人賴○豪前後所述內容不符，加以其證稱有受李○錡之威脅，而李○錡前後供述矛盾，自不能僅憑其中對被告不利之證言，即認定被告犯罪。
七、從而，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官黃正綱提起上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年12月8日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官賴怡孜中華民國109年12月9日