裁判字號：臺灣臺北地方法院107年勞訴字第166號民事判決
裁判日期：民國108年03月15日
裁判案由：給付退休金
臺灣臺北地方法院民事判決107年度勞訴字第166號原告 陳蘭君 被告國防部軍備局法定代理人 房茂宏 訴訟代理人 李志澄 律師複代理人 林國明 律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國108年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰萬捌仟參佰捌拾柒元，及自民國一百零六年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息後扣減新臺幣柒萬伍仟壹佰零參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但如被告以新臺幣壹佰萬捌仟參佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件起訴時，被告之法定代理人原為梅家樹，於本院訴訟程序進行中變更為房茂宏，房茂宏於民國107年7月20日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀及國防部人事令、委任狀在卷可稽（見卷第145、153、143頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告自90年3月1日受國防部後勤參謀次長室（國軍老舊營舍
改建基金）約聘（該基金於91年3月1日配合國防二法實施，隸屬被告國防部軍備局），迄至106年5月31日申請退休獲准。二造於90年3月1日至100年6月15日分段簽署定期勞動契約方式，嗣被告修訂政策，於100年5、6月間要求原告於100年5月12日簽署「國軍老舊營舍改建基金臨時聘雇人員轉職合意書」（下稱轉職合意書），由臨時約聘人員改任國軍特聘人員，續於改建基金擔任雇二等營產員，並於100年6月16日簽立不定期勞動契約書。
㈡原告於94年勞工退休金條例（新制）施行時，已於94年5月
24日在勞工退休金制度選擇意願徵詢表（下稱勞退制度選擇意願徵詢表）勾選「暫不選擇」並交付被告，依該表填表說明暨注意事項所示，勾選「暫不選擇」者，將繼續適用勞動基準法舊制。惟原告於106年5月申請退休時，被告（人事部門）告知僅願給付原告自90年3月1日至94年6月30日任職期間依勞動基準法第55條規定所核算之退休金為379,431元（計算式：平均薪資42,159元基數9），另94年7月1日至106年5月1日則依勞退新制每月提撥6%至勞退個人專戶部分，請原告至勞動保險局請領，惟被告迄今尚未給付379,431元。
又原告90年3月1日至106年5月31日，工作年資為16年3月，應得請求退休金為1,029,467元（計算式：平均薪資42,159元基數31.5－被告提繳勞退金總額298,542元＝1,029,466.5，元以下四捨五入），爰依勞動基準法第53條第1項規定、第55條、勞退制度選擇意願徵詢表及二造勞動契約關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給原告退休金1,029,467元及自民國106年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造於100年6月16日以前係約定以特定或臨時性之工作項目
，契約亦載明係「臨時聘用」勞動契約書，所簽訂均是定期勞動契約書，故原告於95年1月31日之定期契約屆滿後，於95年2月1日再另訂臨時聘用勞動契約書，屬再受僱性質，依勞工退休金條例第8條第1項但書，應適用勞退新制，故原告主張此部分應依勞動基準法相關規定請求退休金，顯無理由。
㈡再者，依轉職合意書，係採「人員自動請辭、轉職考試進用
」作法，原告並辦理請辭，尤顯原告於100年5月間已請辭，二造並於100年6月16日簽訂勞動契約書，是原告自當日再受僱時，即應適用勞工退休金條例之退休金制度，其依勞動基準法規定請求退休金，亦無理由。又100年6月16日簽訂勞動契約書第28條（退休金請領）、第29條（退休金給付標準）固沿用記載原勞動基準法之規定，與法律不合，顯係誤載。況被告自94年7月起，即依勞退新制按月為原告提繳退休金至其個人專戶，長達多年，原告對此從無意見，顯見二造勞動契約之真意亦係適用新制，原告不得執誤載之契約條款主張適用舊制。
㈢末按原告退休金專戶至107年5月止，本金298,542元，累積收益75,103元，原告僅扣本金，未扣累積收益，亦無可採。
且原告選擇一次領取，或按月領取，方能計算可為扣抵之金額。
㈣爰聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張下列事實，業據提出相關文書可認，或為被告所不爭執（見院卷第313、315頁），堪以認定：
1.原告自90年3月1日起受約聘於被告即業務改制前之國防部後勤參謀次長室（國軍老舊營舍改建基金），至100年5月1日間，逐年簽署如原證一所示之勞動契約書。原告於106年5月31日向被告申請退休離職獲准，其退休前之每月平均薪資為42,159元等情，經原告提出歷次勞動契約書（院卷第11至72頁）、國防部軍備局令（院卷第105至107頁，異動原因：退休）、離職待辦事項單（院卷第109頁）、離職報告單（院卷第357頁，離職原因：退休）、離職（退）通知單（院卷第358頁，屆退人員離退日期為106年5月31日，同日經局長批示核可）等為據。
2.原告於94年5月24日在被告發給之勞工退休金制度選擇意願徵詢表勾選「暫不選擇」後，並交付被告乙節，有徵詢表在卷為證（院卷第87、88頁）。
3.兩造於100年5月12日間簽署「國軍老舊營舍改建基金臨時聘雇人員轉職合意書」，原告由臨時約聘人員改任國軍特聘人員，於改建基金擔任雇二等地政員，有上開轉職合意書在卷（院卷第83、84頁）、國防部軍備局令（院卷第105至107頁）在卷。
4.二造於100年6月16日簽立不定期勞動契約書，其中第28條（退休金請領）、第29條（退休金給付標準）之約款，沿用原勞動基準法之規定，有勞動契約書及原告簽領乙聯在卷（院卷第73至81頁）。
5.被告自94年7月1日起依勞退新制為原告按月提繳6%至原告退休金專戶，迄至106年5月間，本金累計298,542元乙節，有原告已繳納勞工個人專戶明細資料在卷（院卷第111至120頁、第301至311頁）。
五、本件爭點：㈠兩造間勞動契約於100年6月16日以前是屬於定期或不定期契
約，本件原告得否選擇勞退舊制，或應依勞工退休金條例第8條第1項但書逕適用勞退新制。
㈡原告依勞動基準法第53條第1項規定、第55條、勞退制度選
擇意願徵詢表及二造勞動契約關係，計算工作年資為16年3月，請求退休金為1,029,467元，有無理由。
㈢被告已提撥入原告退休金專戶的款項如何扣抵？
六、得心證之理由：㈠兩造間勞動契約於100年6月16日以前仍屬不定期契約：
1.按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者」，勞動基準法第9條第1項、第2項定有明文。另同法第10條亦規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算」。再此所謂「繼續性工作」，係指雇主有意持續維持之經濟活動所衍生之相關職務工作，亦即「雇主持續性有人力需求之工作」。是以，自勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具持續性需要而定，即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性（最高法院103年度台上字第2066號民事判決理由參照）。
2.被告固不爭執100年6月16日以後兩造間屬不定期勞動契約關係，然抗辯100年6月16日以前之勞動契約均有約定聘僱期間，且原告從事特定性工作，並非不定期契約，為定期契約。查，原告自90年3月1日受僱於被告（含業務改制前之國防部後勤參謀次長室【國軍老舊營舍改建基金】時期）起歷次簽訂勞動契約，分別有聘用期間90年3月1日至90年12月31日勞動契約書、91年1月2日至91年1月28日臨時聘用勞動契約書、91年3月1日至92年1月31日臨時聘用勞動契約書、92年3月1日至93年1月31日臨時聘用勞動契約書、93年3月1日至94年1月31日臨時聘用勞動契約書、94年3月1日至95年1月31日臨時聘用勞動契約書；95年2月1日至96年1月31日臨時聘用勞動契約書、96年2月1日至96年12月31日臨時聘用勞動契約書、97年1月1日至97年12月31日臨時聘用勞動契約書、98年1月1日至98年12月31日臨時聘用勞動契約書、99年1月1日至99年12月31日臨時聘用勞動契約書、100年1月1日至100年4月30日臨時聘用勞動契約書、100年5月1日至100年7月31日臨時聘用勞動契約書、100年6月16日起勞動契約書在卷（院卷第11至72頁、第75至81頁），期間除於91年1月29日至2月28日、92年2月、93年2月、94年2月共計4段時間不在勞動契約所約定之「聘用期間」內，其餘簽訂之多次勞動契約聘用期間則屬接續、不中斷（至91年1月1日元旦為國定假日，原非公務機關工作日，兩造於91年2月1日即行續約，於當事人間長逾十數年之勞動關係，衡平兩造利益，當日未在約定聘用期間內，並非審酌契約繼續性重要之點，應不影響其契約之繼續性），縱被告認兩造間勞動契約屬定期契約，兩造於上開4段時間曾經中斷勞動契約關係，惟兩造隨後亦另訂新約，繼續聘用原告於翌月續行從事工作，又91年1月29日至2月28日契約中斷時間雖有31日，惟於91年1月28日舊約期滿後之91年1月31日，即行與被告簽立新約（見院卷第21頁），被告顯有雇用原告繼續工作之意思及行為，原告於3月起亦續行履約，至兩造其餘92年至94年間契約間斷期間則均未逾30日，且前後勞動契約工作期間均逾90日，依勞動基準法第9條第2項規定，仍應視為不定期契約。
3.再按，雇主為處理業務永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，期以防止雇主應用定期契約僱用勞工長期工作，剝奪勞工權益（勞動基準法第9條立法理由參照）。而僱傭契約究屬定期契約或不定期契約，更應以契約之內容及性質是否具有繼續性為準，不受勞動契約簽訂之形式拘束。是依兩造歷次勞動契約「工作項目」欄所示，可見原告主要工作在處理被告所轄專案營建工程之資料整理等工作，原告歷年實際工作內容含括憑證資料整理、帳籍或明細帳登載、預算或經費控管等事務，亦有其提出工作內容對照表、職務分配表、94年5月至100年5月工作處理簿在卷可參（見院卷第245至300頁），故原告實際從事勞務內容，均為被告常態、繼續性的行政庶務工作，即此開文書作業對於被告主要職掌之老舊營舍改建業務賡續推動而言，亦屬核心業務範圍，而有延續性人力需求者，並非基於突發狀況而有需求臨時性、短期性、季節性之勞動工作，被告始會年年均聘用外部人力支援內部作業，被告亦非因特定性工作場合而需進用具特殊技能工作之人力，兩造原則上亦每年續約，原告工作除上開年度2月份外，亦未間斷迄至其106年5月31日退職止，益徵執行職務內容具延續性，揆諸前揭說明，原告之工作內容自具有繼續性，合於「有繼續性工作」之要件，亦不因兩造勞動契約形式上名稱或約款內容中有「臨時聘用」之文義或工作項目冠以不同專案工程名稱而異其性質，故兩造間於100年6月16日以前勞動契約應為不定期契約。
㈡原告並未選擇勞退新制，其符合勞動基準法第53條第1項之
自請退休要件時，得依同法第55條規定，請求被告給付退休金：
1.按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者；勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。二、依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其身心障礙係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之20。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。第1項所定退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付，如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定，勞動基準法第53條第1款、第55條定有明文。又勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定，勞工退休金條例第8條第1項前段亦定有明文。
2.被告抗辯兩造於100年6月16日另新訂不定期勞動契約，並依轉職合意書「人員自動請辭、轉職考試進用」之作法，原告已於100年5月辦理辭職（參原證三），於100年6月16日另行受僱，依勞工退休金條例第8條第1項但書規定，應適用勞退新制，而被告自94年7月起至106年5月退休止，即依勞退條例新制提撥退休金至原告專戶（參原證十二），原告均無異議，顯見兩造真意係適用勞退新制，原告不得再向被告請領退休金等語（詳見院卷第132、133頁）。
3.查，兩造簽署日期100年5月12日之「國軍老舊營舍改建基金臨時聘雇人員轉職合意書」（院卷第83頁），其前言意旨已揭示：「...考量本基金現有臨聘人力服務本職迄今，依勞基法規定已具有『不定期契約』之事實，基於信賴保護原則，為保障渠等人員之工作權，故辦理輔導轉職安置」等語，明白肯定原告等所屬臨聘人員長期在機關服務，兩造已具有「不定期契約」之事實，並表達對於勞動基準法法令遵循之意志，亦核與本院前揭系爭勞動契約之屬性為不定期契約的精神相符，被告於訴訟中卻翻異情詞，以轉職合意書及原告於100年6月15日簽立合意書（院卷第85頁），託詞兩造已然「終止」臨時聘用勞動契約，卻無視兩造於100年6月16日訂約前後，被告業務及原告提供勞務均銜接相續而無中斷之實際情狀，被告徒以文書有原告「自動請辭」、「轉職考試進用」後再任之文義，切割兩造間持續性之勞動契約期間，除悖於勞動基準法立法意旨及自己先前所揭櫫之信賴保護原則，更有損於轉職人員之工作權益，自無可憑。是以，二造間於轉職合意書簽訂前所維繫數年之不定期間勞動關係，與被告所不爭執100年6月16日以後不定期勞動契約關係連接相續，被告抗辯兩造於100年6月15日之定期契約屆滿後，於100年6月16日另訂勞動契約書，屬「再受僱」性質，依勞工退休金條例第8條第1項但書，逕應適用勞退新制云云，並不足採認。
4.依兩造於100年6月16日勞動契約書第28條約定：「受聘雇人員合於下列各款情形之一者，發給退休金：一、有下列情形之一者，得准其申請自願退休：㈠工作15年以上年滿55歲者。」、第29條約定：「受聘雇人退休給與標準如次：一、退休金基數金額（平均工資）之計算方式按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」此開約定內容，與兩造勞動契約內先前概括條款（本契約未約定之權利、義務事宜，依...辦理）所適用之國防部87年4月20日令頒「國軍編制內及科技、臨時聘雇人員管理作業規定」第33條、第35條（院卷第192頁，98年以前契約）、94年6月1日公布及98年7月30日修正之「國軍編制內及臨時聘雇人員管理作業規定」第32條、第35條（第203至204頁、第219至220頁）、98年10月7日訂定及104年7月27日修正之國軍特約聘雇人員管理作業規定第30條、第32條（院卷第233至234頁），條文規定內容並無二致，與前揭勞動基準法第53條第1款、第55條所定之自請退休要件及發放退休金基數標準亦相同，法規適用上並無牴觸扞格之處，被告抗辯勞動契約書第28條、第29條記載沿用原勞動基準法規定，不符當事人間真意，顯係誤載云云（見院卷第133頁），自不足採。
5.查原告於106年4月28日提出申請退休之報告，陳請單位主管即軍備局工營處科長、副處長、處長逐級用印，並會經綜合事務處人事官及相關主管審認原告「於90年3月1日任職，迄至106年6月1日，符合勞動基準法（第53條第1款）、國軍編制內及臨時聘雇人員管理作業規定第32條規定」無誤，並經處長諭令「加會法制官再呈」，軍備局法制組組長亦以勞動基準法第10條、第84條之2等規定為依據，出具：「勞工無論為定期契約或不定期契約（含臨時聘雇），如與同一事業單位簽訂之勞動契約未間斷逾3個月，其工作年資應合併計算」、「雇員陳蘭君之勞工年資，既經綜合事務處依陳員退休報告所載內容及相關資料，認定其自90年3月1日至106年6月1日止，工作15年以上，如審認無誤，則陳員自請退休符合勞動基準法第53條第1款自請退休之要件」等法律意見，嗣經原告辦理完成離職手續後，亦由有核決權限之軍備局工營處處長核可原告自106年6月1日離退生效等情，此有原告之職務報告、被告局長室（法律事務組）意見書、離職報告單、離職（退）通知單在卷（院卷第356至358頁），是堪認原告符合勞動基準法第53條第1款、國軍編制內及臨時聘雇人員管理作業規定第32條規定所示之自請退休要件。
6.再按，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號例意旨參照）。依勞工退休金條例第9條第1項規定：「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」第2項規定：「勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。」另勞工退休金條例施行細則第5條第4項規定：「勞工依本條例第九條第二項規定選擇適用本條例退休金制度時，應以書面為之，並親自簽名。」是以，勞工退休金新制自94年7月1日實施後，原告仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定（勞工退休金條例第8條第1項本文參照），而依勞退舊制請領退休金。又被告於勞退新制施行前內，就同條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，曾以書面徵詢原告之選擇（同條例第9條第1項本文參照），原告於94年5月24日填載「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」，決定「暫不選擇」（院卷第87、88頁），並未選擇適用勞退新制，依背面填表說明暨注意事項第3點亦說明：「若一時無法決定者，應勾選『暫不選擇』，則將繼續適用勞基法舊制」，即勞工屆期未選擇者，自同條例94年7月1日施行之日起仍繼續適用勞動基準法之退休金規定（此與同條例第9條第1項後段規定契合），是原告於五年內即99年5月24日之前仍得改定選擇勞退新制（同條例第9條第2項參照），然原告既未曾變更決定選擇適用勞退新制，或另有相反之意思表示，被告亦未曾結清原告舊制年資，可見原告並無選擇適用勞退新制之意甚明，被告提撥退休準備金6﹪顯亦非出於原告之要求，揆諸上揭意旨，自不能以被告依勞退條例新制逕行提撥退休金至原告專戶多歷年所之客觀情狀，逕認原告已有默示改用勞退新制之意思表示，以符勞退新制立法當時賦與勞工自主選擇權及雇主應以書面徵詢勞工意願之意旨，故本件原告仍選擇繼續適用勞退舊制，堪以認定。
7.是以，兩造間勞動關係自90年3月1日起至106年7月間原則上雖係以一年一聘方式，惟至原告106年5月31日離退日止，兩造間仍屬不定期勞動契約，已如上述，是扣除91年1月1日、91年1月29日至2月28日、92年2月、93年2月、94年2月等聘僱期間中斷時間，再合併計算原告前後年資後，其工作年資計15年10月又27日。又不論依勞動基準法第55條第1項、國軍編制內及臨時聘雇人員管理作業規定第35條、國軍特約聘雇人員管理作業規定第32條之規定，其計算退休金基數之標準相同，對於原告而言，所適用結果，亦無不同，應給與其31個基數（計算式：2×15年＝30基數，所餘年資逾15年，屆滿半年，以一年計，給與1基數，共31個基數），再乘以兩造所不爭執原告離退時之月平均工資42,159元，被告應給付原告退休金為1,306,929元（計算式：42,159×31個基數）。
㈢經扣抵勞退專戶款項後，原告得請求之退休金：
1.查被告自94年7月起至106年5月間，有按月為原告提撥工資百分之6金額至原告設於勞工保險局之退休金專戶，本金金額累計298,542元，截至107年11月19日查詢時歷年累計收益（雇提收益）75,103元等節，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（院卷第111至120頁、第301至311頁），並為兩造所不爭執（院卷第133頁、第140頁、第315頁），又依勞工退休金條例第23條、第24條之規定，勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，屬勞工所有，僅於未符同條例第24條第1項請領條件前不得領取，應認被告已給付此部分金額之退休金。
2.末按退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付，勞動基準法第55條第3項定有明文。查原告於106年5月31日退休，被告本應於30日內（即106年6月30日前）給付退休金予原告，惟被告僅累計提撥298,542元至原告退休金專戶，至於該專戶內累計收益75,103元即「雇提收益」部分，係由勞保局將雇主提撥在勞工個人新制退休金專戶內款項，整體運用或委託投信業者代為投資收益，再將所獲得收益分配於保戶即勞工個人專戶內，然亦有可能發生虧損，其損益金額屬浮動狀態，並非由被告所給付。又原告復自認同意自上開退休金扣減298,542元，另自遲延利息中再扣減累計收益75,103元等語（院卷第352頁），即就被告應給付而尚未給付之退休金差額部分，請求法定遲延利息，另就孳息部分再相予損益抵減，尚屬合理。
㈣從而，原告主張依勞動基準法第55條規定及兩造間勞動契約關係，請求被告給付未足額退休金1,008,387元（計算式：
1,306,929－298,542），及自退休日起30日之翌日即106年7月1日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之法定遲延利息，再扣減累計收益75,103元，即屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均無不合，應予准許。至原告逾前揭准許外之請求，即為無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國108年3月15日
勞工法庭法官林瑋桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月15日
書記官江慧君