裁判字號：臺灣臺北地方法院98年易字第914號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度易字第914號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人江東原律師
趙文銘律師 黃毓棋 律師被告戊○○
樓上列被告因詐欺等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第21426號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
戊○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、乙○○明知址設臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓之11之智盟投資開發有限公司（下稱智盟公司）未經設立登記，依法不得以公司名義營業或為其他法律行為，且與戊○○均明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券投資買賣、居間、代理及顧問等證券業務。 詎渠 等2人仍與真實姓名、年籍不詳，自稱「 黃惠宇 」之成年男子，共同基於非證券商經營證券業務之犯意聯絡，於民國95年4月至6月間，由乙○○提供其利用網路或向零售盤商購得之未上市（櫃）股票，交由戊○○以電話向親友推銷，或透過報紙刊登招募員工廣告訊息之方式，以智盟公司之名義，向前來應徵求職之不特定人遊說購買未上市（櫃）股票，藉此牟取價差之利益，而以如附表所示價格，販售如附表所示之股票與如附表所示之買受人丙○○等人。乙○○另於95年10月間（聲請簡易判決處刑書誤載為96年2月間），與「黃惠宇」共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向丁○○○誆稱：有管道可代為出售其之前所購得如附表編號⒍所示之誠創科技股份有限公司（下稱誠創公司）及大豐科技股份有限公司（下稱大豐公司）股票等語，致丁○○○陷於錯誤，交付上開誠創公司及大豐公司股票各100張（每張1,000股）與乙○○及黃惠宇，詎渠等2人事後並未依約交付股票出售所得之款項，且避不出面，丁○○○方知受騙。嗣於96年4月間，因丙○○透過法務部調查局之電子郵件信箱提出檢舉，而循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告乙○○、戊○○於偵查及本院審理時坦承不諱（見本院卷98年5月5日準備程序筆錄、98年6月9日審判筆錄），核與證人 駱玫琳 、甲○○、 林玫妤 、丙○○及丁○○○於法務部調查局時、偵查中所證述之情節相符（見法務部調查局臺北市調查處卷第1至3、9至10、17至18、20至
22頁，偵卷第12至20、27至29、44至46頁），並有大華證券股份有限公司96年10月9日（96）華證（股）字第01869號函暨所附丁○○○之誠創公司股東持股證明、稅單影本（見法務部調查局臺北市調查處卷第31至39頁）、證人丙○○提供之台鑫國際股份有限公司（下稱台鑫公司）股票影本4張（見偵卷第48至51頁）、證交稅代徵稅額繳款書影本2張（偵卷第47頁）及法務部調查局臺北市調查處之訪查紀要（見法務部調查局臺北市調查處卷第24頁）在卷可資佐證，足認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。
二、查被告等人於上揭95年4月至6月之共同違反非證券商不得經營證券業務犯行後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又「本次刑法法律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」，最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照。而就本件之新、舊法比較之結果：
1、刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度臺上字第934號判決意旨參照），惟參照修正理由之說明，本案被告等之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
2、證券交易法第175條及公司法第19條有關罰金刑之部分，依修正後之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（即新臺幣3元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計算之，是比較新舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
3、被告行為後，刑法第55條規定已修正公布，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，惟修正後第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題。
4、刑法第51條第5款有關宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。又數罪併罰，部分犯罪行為在舊法，部分犯罪行為在新法，裁判在新法施行後，如各罪均合於易科罰金，依最有利於行為人之舊法諭知易科罰金之折算標準（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結論要旨參照）。
5、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法等相關規定，對被告較為有利。
三、被告乙○○明知智盟公司未經設立登記，且未依證券交易法第44條第1項之規定取得證券商之許可，不得經營證券業務，竟以上開公司名義，與戊○○及真實姓名、年籍不詳自稱「黃惠宇」之成年男子，共同經營證券業務，核其此部分所為，係反證券交易法第44條第1項及公司法第19條第1項之規定，應依證券交易法第175條、公司法第19條第2項之規定處罰；又其向被害人丁○○○騙取誠創公司及大豐公司股票各100張（每張1,000股），係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告戊○○明知智盟公司未依證券交易法第44條第1項之規定取得證券商之許可，不得經營證券業務，竟仍與乙○○及真實姓名、年籍不詳自稱「黃惠宇」之成年男子，共同營證券業務，是核被告戊○○所為，係違反證券交易法第44條第1項之規定，應依證券交易法第175條之規定處罰。被告二人與真實姓名、年籍不詳，自稱「黃惠宇」之成年男子，就本件違反證券交易法之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，被告乙○○就詐欺取財部分之犯行，與「黃惠宇」間，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人於95年4月至6月間以上開公司名義反覆所為前揭販售股票行為，均係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，各應論以集合犯之包括一罪。被告乙○○違反證券交易法第44條第1項及公司法第19條第1項之部分，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以違反證券交易法第175條之罪。被告乙○○所犯違反證券交易法第175條之罪及詐欺取財罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告2人違反非證券商不得經營證券業務之規定，暨被告乙○○未經設立登記仍以智盟公司之名義經營業務，均足以影響金融交易與經濟秩序，且被告乙○○詐騙之股票張數不少，惟其2人犯罪後坦承犯行，深具悔意，且被告乙○○雖未能就賠償之方式與被害人達成和解，但已先行匯款16萬元予被害人，表示願再每個月還款5萬元予被害人以賠償被害人所受之損失，有匯款單及刑事陳報狀附卷可稽，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、其品行、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告二人犯罪之時間，係在96年4月24日以前，所犯上開之罪，合於中民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2分之1，故減刑如主文所示，並依同條例第9條諭知易科罰金之折算標準，而除被告乙○○所犯詐欺犯行以外之部分，被告行為後，刑法第41條易科罰金之折算標準，亦由原配合依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除）提高之銀元1百元至3百元（即新臺幣3百元至9百元），修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，經比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定，爰依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。至於被告乙○○所犯之詐欺犯行，則以現行刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。另依刑法施行法第3條之1第3項，於94年1月7日刑法修正施行時犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。本件被告乙○○所犯上開罪名，均符合得易科罰金之規定，依刑法施行法第3條之1之規定，應適用修正前之刑法第41條第2項之規定。是本件應依修正前刑法第51條第5款、第41條第1項、第2項規定，定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。另被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其因一時失慮致犯本罪，犯後已坦承犯行，堪信尚有悔過之意，是其經此偵、審程序之教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，故本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑如主文第2項所示，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1、第299條第1項前段，公司法第19條，證券交易法第175條、第44條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1、第3條之1第3項、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍到庭執行職務中華民國98年6月30日
刑事第五庭法官李宜娟上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張華瓊中華民國98年7月3日附錄本案論罪科刑法條：
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────────┬────┬──────┐│編號│買受人│購買之股票│每股價格│買受股數│├──┼────┼────────┼────┼──────┤│⒈│ 曾智銘 │大豐公司│60元│5,000股│├──┼────┼────────┼────┼──────┤│⒉│ 王俊豐 │台鑫公司│45元│1,000股│├──┼────┼────────┼────┼──────┤│⒊│ 周輝國 │台鑫公司│60元│1,000股│├──┼────┼────────┼────┼──────┤│⒋│ 裴彥森 │台鑫公司│60元│2,000股│├──┼────┼────────┼────┼──────┤│⒌│甲○○│台鑫公司│40至50元│5,000股│├──┼────┼────────┼────┼──────┤│⒍│丁○○○│台鑫公司│52至65元│20,000股│││├────────┼────┼──────┤│││誠創公司│72元│1,000,000股│││├────────┼────┼──────┤│││大豐公司│48元│1,000,000股│├──┼────┼────────┼────┼──────┤│⒎│丙○○│台鑫公司│52元│7,000股│└──┴────┴────────┴────┴──────┘