裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第490號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人孟昭安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第32129號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之。
其餘被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因違反商業會計法案件，經本院96年度訴字第3027號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國97年3月28日易科罰金執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命係為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年11月10日某時許，在高雄市○○路之某PUB內，向真實姓名、年籍不詳之某成年男子取得扣案如附表編號1所示之物而持有之。嗣經員警於97年11月11日10時50分許，在甲○○駕駛車號0000-00號自小客車（下稱本件自小客車）欲前往高雄市○○區○○○○○道○○號1.6公里東向處因違規變換車道之際查獲，並扣得附表編號1所示之物，始悉上情。
二、案經國道公路警察局第五警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案以下認定事實所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告甲○○及其辯護人於審判中同意作為證據（見98年度審訴字第673號卷第20頁、本院卷第14頁），而各該傳聞證據之取得亦無違法不當之情事，作為證據並無不適當，依上開說明，本院認本案以下所引用之傳聞證據均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對上開事實均坦承不諱（見本院卷第13頁反面、第15頁反面、第16頁），而扣案如附表編號1所示之物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應（驗前淨重0.148公克、驗後淨重0.14
3公克）一節，有該醫院97年12月16日檢驗報告1紙在卷可查（見偵卷第31頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、扣案物照片2張在卷可佐（見警卷第6至9、13頁、偵卷第6頁），足認被告甲○○之自白與事實相符，被告甲○○持有第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
二、按「本條例自公布後6個月施行」，毒品危害防制條例第36條。又按「法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期。」、「法規明定自公佈或發佈日施行者，自公佈或發佈之日起算至第三日起發生效力。」、「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」，中央法規標準法第12、13、14條定有明文。經查，修正毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條經總統於98年5月20日公布，然毒品危害防制條例第36條並無配合修正，此與法規修正時有另針對該次修正訂立施行日期者不同（例如懲治走私條例第13條即有明定：95年5月5日修正之條文，自95年7月1日施行，此外刑法施行法亦有許多類似規定），是本次修正之施行日期即應回歸依照上開中央法規標準法第14條之規定，即應依照毒品危害防制條例第36條於公布後6個月施行。至於中央法規標準法第13條，係以法規「明定」自公佈或發佈日施行者，始有其適用，毒品危害防制條例既無類似之規定，自無中央法規標準法第13條之適用。
於本院裁判時，上揭98年5月20日修正之毒品危害防制條例相關規定既然尚未施行，本院自無庸比較新舊法之適用，因此以下所引用之毒品危害防制條例條文，均指98年5月20日修正前之條文，合先敘明。
三、核被告甲○○就持有扣案如附表編號1所示之物部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告甲○○前有如事實欄第一段所載之所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第23頁正反面），被告甲○○於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告明知甲基安非他命對人體身心健康危害之烈，竟持有第二級毒品，恐造成自己施用或販賣、轉讓他人施用之危險，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，且持有甲基安非他命之數量甚微等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、扣案如附表編號1所示之物，經鑑定確係甲基安非他命，已如前述，而扣案如附表編號1所示之物之殘渣袋，因已難與甲基安非他命析離，自應視為甲基安非他命之一部分，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案如附表編號2至4所示之物，與被告上開持有第二級毒品犯行無關，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品（起訴書誤繕為第二級毒品））之犯意，先於97年11月間，向綽號真實姓名年籍不詳之人購得扣案如附表編號2所示之K他命，並將上開K他命放置於其所使用之本件自小客車內，伺機販賣與不特定之人。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128號判例分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，無非係以：證人即承辦員警 吳金財 於偵查之證述；扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片2張；高雄醫學大學附設中和紀念醫院藥物成品檢驗鑑定書1份；被告甲○○警詢、偵訊之供述為其論據。
訊據被告甲○○固坦承持有扣案如附表編號2所示之愷他命之事實，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：本件查扣之愷他命是其於查獲前1天在高雄市○○路之某夜店以65,000元向某男子購買，目的為供其施用及預備帶至墾丁送友人享用，而一次購買大量者價錢較便宜，並無販賣意圖及銷售管道，且未查扣電子秤、夾鏈袋等分裝工具，亦無證人指證有何販賣行為，尚難僅憑其持有較大量之愷他命，即認其有販賣愷他命之意圖等語（見98年度審訴字第
673號卷第18頁、22至24頁、本院卷第16頁反面、18至22頁）。
四、經查：
（一）扣案如附表編號2所示之白色粉末為警在本件自小客車查獲，而該白色粉末經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈愷他命陽性反應（驗前淨重497.718公克，驗後淨重497.713公克）一節，有搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年12月16日檢驗報告各1份在卷可查（見警卷第6至9頁、偵卷第6、32頁），堪認被告甲○○為警查獲扣案如附表編號2所示之白色粉末均係第三級毒品愷他命無訛。
（二）被告甲○○否認有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，並以前詞置辯。而證人即承辦員警吳金財於偵查中證述：本件是被告違規過程中被盤查，在車內查獲K他命，被告說僅自己施用，非販賣，被告下手還沒清出來，沒有其他偵查作為等語（見偵卷第14頁）。證人吳金財與被告素不相識，當無甘冒偽證風險，故為虛偽陳述以維護被告之理，證人吳金財上開所述應屬可採，顯見本件員警查獲被告持有扣案如附表編號2所示之愷他命之際，並未同時掌握具體事證足以證明被告有何販賣該等愷他命之意思或行為。又被告於97年11月11日為警查獲後所採集之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，呈現愷他命陽性反應一節，有該公司97年11月26日檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第21、22頁），是認被告辯稱查扣之愷他命係查獲前1天在高雄市○○路某夜店購買後，有當場在該夜店施用愷他命等語（見本院卷第15頁反面、16頁）應屬可採，則被告確有施用扣案如附表編號2所示之愷他命無誤。再者，愷他命鹽酸鹽為白色結晶粉末，易溶於水，愷他命對加酸及加熱至沸騰30分鐘均不會分解，僅在加入氫氧化鈉煮沸後才會分解，因此愷他命鹽酸鹽純品是非常安定之藥物等情，有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1日管檢字第0970011811號函在卷可憑（見98年度審訴字第673號卷第30頁），足認愷他命長期置於常溫狀態仍可以達到其預期之效果，則被告為圖以較優惠單價之利益而1次大量購入扣案如附表編號2所示之愷他命，供自身長期施用之舉動乃事理之常，蓋依經驗法則論之，買賣交易時，以批發價計算商品單價多會低於以零售價計算之價格，本院尚難僅憑被告1次大量購入扣案如附表編號2所示之愷他命即遽認被告有何販賣愷他命之意圖，況被告經警查獲持有上 開愷 他命時，僅同時查扣附表編號3、4所示之物，而未同時經警查扣電子磅秤、分裝毒品之夾鏈袋、吸管等其他相關販賣愷他命所需之器具，亦查無被告有以其他方式聯絡他人交涉買賣 上開愷 他命之情事，是卷內並無充分事證足以證實被告購入上開愷他命除供己施用外，在買入後有另行起意販賣愷他命之意，是檢察官起訴認被告係意圖販賣而持有扣案如附表編號2所示之愷他命，並無積極證據可資佐證。
五、綜上所述，本案並無證據證明被告甲○○有販賣第三級毒品愷他命之意圖，即便被告甲○○持有扣案如附表編號2所示之愷他命，亦無證據證明被告甲○○於持有該愷他命後有何販賣之舉動，揆諸前開最高法院判決意旨，自難僅以本件查獲被告持有扣案如附表編號2所示之愷他命，逕認被告甲○○有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行。綜此，公訴人所舉之證據既不足以證明被告確有上開犯行，本院複查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官林依蓉法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月30日
書記官鍾淑美附表┌──┬───────┬────┬────────────┬────┬─────┐│編號│扣案物名稱│數量│檢驗報告│出處│沒收銷燬或│││││││沒收依據│├──┼───────┼────┼────────────┼────┼─────┤│1│甲基安非他命│1包│高雄醫學大學附設中和紀念│警卷P9│毒品危害防│││（含殘渣袋1只││醫院檢驗報告，檢驗結果：│偵卷P6│制條例第18│││）││驗前淨重0.148公克，驗後│、31│條第1項前│││││淨重0.143公克；甲基安非││段│││││他命呈現陽性│││├──┼───────┼────┼────────────┼────┼─────┤│2│K他命│5包│高雄醫學大學附設中和紀念│警卷P9│與本件犯罪│││（含殘渣袋5只││醫院檢驗報告，檢驗結果：│偵卷P6│無關│││）││驗前淨重497.718公克，驗│、32││││││後淨重497.713公克；愷他│││││││命呈現陽性│││├──┼───────┼────┼────────────┼────┼─────┤│3│菸盒│1個││警卷P9│與本件犯罪│││││││無關│├──┼───────┼────┼────────────┼────┼─────┤│4│空塑膠袋│1個││警卷P9│與本件犯罪│││││││無關│└──┴───────┴────┴────────────┴────┴─────┘附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。