裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第394號刑事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第394號上訴人即被告 張保進 選任辯護人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105年度易字第
729號，中華民國106年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17652號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張保進無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告張保進（下稱被告）為如皇建設股份有限公司（下稱如皇公司）、國根建設股份有限公司（下稱國根公司）之實際負責人，明知雲林縣○○鎮○○段○號0394至0406號等13筆土地（下稱廣興段土地）上所興建之建築物（以下簡稱系爭建物），已於民國102年11月11日由臺灣雲林地方法院以雲院通102司執壬字第33380號函為查封登記，竟仍意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於104年4月24日前不久之某日，隱瞞系爭建物已遭查封登記之事實，向告訴人進利建設有限公司（下稱進利公司）股東 陳清義 佯稱：國根公司及如皇公司都是由伊負責，雲林縣○○鎮○○段地號0394至0406號地上之系爭建物所有權人係如皇公司，土地則係國根公司所有，只要進利公司標得上開雲林縣○○鎮○○段土地，如皇公司會將系爭建物過戶予進利公司，雙方共同合作興建販售云云，致陳清義誤認系爭建物之產權沒有問題，遂於104年4月24日，以告訴人進利公司代理人之身分與如皇公司簽訂合作契約書，約定由告訴人進利公司負責所有後續之建築工程事宜，並於簽約後先支付新台幣（下同）350萬元予被告，被告則需配合建築師將全部資產過戶予告訴人進利公司。嗣陳清義於被告之要求下，依約分別於104年4月27日、104年5月5日、104年5月25日、104年6月3日、104年6月9日，以「百建工程有限公司」（下稱百建公司）之名義匯款160萬元、30萬元、50萬元、49萬元及8萬元，合計共297萬元至被告所申設之彰化商業銀行苓雅分行00000000000000號帳戶內，惟當陳清義於104年6月16日製作「建物權利拋棄書」，要求被告依約放棄系爭建物所有權予告訴人進利公司卻遭拒，陳清義至此始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵訊中之供述、證人陳清義於偵查中之陳述、證人即進利公司負責人 林正幸 於於偵查中之陳述、雲林縣西螺鎮公所104年12月23日西鎮工字第1040024065號函附系爭建物建築執照申請資料影本1份、雲林縣西螺地政事務所104年10月19日雲西地一字第1040005648號函附臺灣雲林地方法院民事執行處函文影本、臺灣雲林地方法院102年度司執字第33380號、104年度執聲字第21號卷影本、合作契約書影本、板信商業銀行匯款申請書影本5張為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：陳清義早知悉系爭建物已遭法院查封，且陳清義以百建公司名義匯入之款項，係其向陳清義之借款，與系爭合作契約無關等語。
四、經查：㈠國根公司、海根建設股份有限公司（下稱海根公司）之登記
負責人為被告，如皇公司之登記負責人為案外人 黃鈿富 等節，有經濟部商業司-公司資料查詢資料在卷可憑（他字卷第
57、58、59頁）。又如皇公司雖登記名義負責人為黃鈿富，然實際負責人是被告一節，亦據證人即負責建造系爭建物之建築師 黃金成 於原審審理中證述：系爭建物一開始蓋就是我負責，這個案子好幾年了，一開始建照是國根公司，之後是如皇公司或海根公司，在104年4月9日建照從國根公司換成如皇公司時，張保進說他有一點不方便，要變更起造人，剛好建照快過期，他要換就讓他換，並未問原因，後來從如皇公司換成海根公司我也沒有問原因，就我的認知，國根公司、如皇公司、海根公司的負責人都是張保進等語（原審易字卷第101頁反面至102頁），且為被告所不否認（原審易字卷第34頁），另參諸檢察官提供之臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第14611號、104年度營偵字第1126號不起訴處分書，均由被告代表如皇公司進行訴訟程序（原審易字卷第63至70頁），足認被告自始即為如皇公司之實際負責人，此部分事實，亦堪以認定。
㈡廣興段土地登記為國根公司所有，於102年11月4日經債權
人 林志隆 、 楊尚貴 、 李富明 向臺灣雲林地方法院申請民事強制執行，分案102年度執字第33381號，嗣經該院於102年11月5日以雲院通102司執壬字第33381號函查封，並於10
2年12月6日至現場查封，嗣該院於104年3月25日為第一次拍賣，至104年5月6日為第三次拍賣時，告訴人進利公司即有投標，然因未經合法送達當事人，故停止該次拍賣，嗣經該院改定於104年5月27日進行第三次拍賣時，由進利公司拍定等節，有臺灣雲林地方法院102年度司執字第0000
0號卷宗在卷可憑（外放）。㈢系爭建物坐落於上開廣興段土地（重測前為埤頭埧段513號
、513-1號至513-12號），於102年11月4日經債權人林志隆、楊尚貴、李富明向臺灣雲林地方法院申請民事強制執行，分案102年度執字第33380號，嗣經該院於102年11月5日以雲院通102司執壬字第33380號函為查封登記，然雲林縣西螺地政事務所於102年11月14日以雲西地一字第1020005787號函復系爭建物未完成第一次登記，故無法查封等語，惟執行處另於102年12月6日至現場辦理查封事宜，嗣如皇公司於103年3月19日向該院異議，並提出經公證之不動產買賣契約書，主張系爭建物已於102年12月3日由國根公司出賣給如皇公司，此有該院102年度司執字第33380號卷宗（外放）在卷可憑。又系爭建物前後申請2次建造執照，第一次以國根公司為起造人，第二次以如皇公司為起造人，至
103年7月30日復向西螺鎮公所申請變更起造人為海根公司，此有101年3月26日申請書2宗、103年4月9日建築執照掛號申請書、103年7月30日變更起造人掛號申請書附卷可憑（均外放），並有經雲林縣西螺鎮公所核發之建造執照在卷可考（他字卷第10-23頁【103年變更登記，詳手寫部分】）。
㈣被告以如皇公司名義，與進利公司於104年4月24日簽訂合
作契約書，此有合作契約書在卷可憑（他字卷第25-27頁）。又陳清義分別於104年4月27日、同年5月5日、同年5月25日、同年6月3日、同年6月9日，以百建公司之名義匯款160萬元、30萬元、50萬元、49萬元及8萬元，共297萬元至被告所申設之彰化商業銀行苓雅分行00000000000000號帳戶內，嗣進利公司於104年6月16日製作權利拋棄書（內容以海根公司為拋棄人、進利公司為承受人），然被告拒絕拋棄等情，業據證人陳清義於偵訊、原審審理中證述明確（他字卷第69至71、211頁反面至212頁、原審易字卷95反面至97頁），核與證人即進利公司負責人林正幸於偵訊所述情節大致相符（他字卷第68頁），且為被告所不否認（原審易字卷第36頁），並有板信商業銀行匯款申請書影本5紙、建物權利拋棄書1份在卷可佐（他字卷第25至33頁）。
㈤由上開各點，可知廣興段土地與系爭建物係經同一債權人林
志隆、楊尚貴、李富明於同一日，向同一法院聲請民事強制執行，並經法院於同一日至現場辦理查封。嗣法院辦理廣興段土地拍賣時，自第二次拍賣程序起，即於104年3月2日、104年4月15日、104年5月6日拍賣公告中揭示：「本件僅拍賣土地，不包括土地上之建物及其他地上物，建物及地上物所有權人使用土地之相關爭議應由拍定人自理，請應買人於應買前自行查明注意並謹慎評估」等語，此有拍賣公告在卷可查（102年度司執字第33381號卷）。而告訴人進利公司於104年4月24日與如皇公司簽訂合作契約書後，即依合作契約書內容，分別於104年5月6日、同年5月27日，向臺灣雲林地方法院遞投標單，並於104年5月27日得標，顯見告訴人進利公司對於廣興段土地之拍賣案非常積極參與，無非是想先取得廣興段土地後，再開發系爭建物，則告訴人進利公司豈會無視廣興段土地拍賣公告中之上開記載。且依合作契約書之內容，可知告訴人進利公司與如皇公司合作開發建設之標的為廣興段土地上之系爭建物，而上開104年3月2日、同年4月15日拍賣公告均是在合作契約書簽訂之前對外公布，則告訴人進利公司於簽訂契約前，對於系爭建物是否有被法院查封？進利公司取得廣興段土地後，能否取得系爭建物所有權？等節，豈有可能不經查證？既有查證，系爭建物有經查封，且廣興段土地之拍賣公告中亦有載明上開情事，被告又如何能隱瞞？是告訴人進利公司股東陳清義稱伊絲毫不知情云云，實難採信。況進利公司與如皇公司間之合作契約書第三條乙方義務⒈中即明定：「（乙方）必須主動積極配合建築師將本案全部順利過戶轉讓給甲方」，復佐以進利公司104年6月16日製作之權利拋棄書，係以海根公司為拋棄人，既非合作契約書之簽訂人如皇公司，也不是系爭建物第一次申請建造執照之名義人國根公司，恰為變更後之建造執照之名義人，益證告訴人進利公司對於系爭建物建造執照之更異情形有相當之了解。告訴人進利公司股東陳清義既清楚建造執照之申請情形，且進利公司為建設公司，以建築為業，自有相當之專業能力，則進利公司於知悉系爭建物第一次申請建築執照，係以國根公司為起造人時，當能警覺國根公司之土地既遭查封，土地上之以國根公司為起造人之系爭建物被查封之可能性亦相當高，告訴人進利公司豈有不經查證即與簽約之理，是代理進利公司之陳清義稱被告隱瞞系爭建物已遭查封云云，實不足採信。被告既無隱瞞，告訴人進利公司對於系爭建物有遭查封一節既已知悉，則被告事後拒絕於拋棄書上以海根公司負責人簽名，僅屬民事債務不履行，要與詐欺有別。被告既未對陳清義施用詐術，則其收受之297萬元，究係基於借款或其他原因，均與本件詐欺取財無涉，而為其他民事糾葛甚明。
㈥綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而依檢察官所舉之
證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國106年9月26日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年9月26日
書記官黎珍