裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第77號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第77號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告羅淵清上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審易字第1591號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第11365號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告羅淵清（下稱被告）犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，判處有期徒刑
4月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1,000元折算1日，及諭知沒收扣案老虎鉗1支，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以:㈠本件原審所舉酌減之理由，只可為法定刑內從輕量刑之斟酌而已，不得據為酌量減輕其刑之理由，原審法院依刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有未洽；㈡被告所犯攜帶兇器竊盜罪，並構成累犯之要件，原審復依刑法第59條規定酌減其刑，並先加後減。然依刑法第71條第
1項規定:「刑有加重及減輕者，先加後減」，而「累犯，加重其刑至二分之一」，刑法第47條第1項定有明文，再參以刑法第67條「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」之規定，故本件被告所犯攜帶兇器竊盜罪，其法定刑度即應由原來的「6月以上5年以下有期徒刑」，依刑法第47條第1項累犯規定，加重為「9月以上7年6月以下有期徒刑」；縱再依刑法第59條前段規定「酌量減輕其刑」，再依刑法第73條準用第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一」予以減輕，亦應減輕為「4月15日以上3年9月以下有期徒刑」，然原審判決卻僅量處被告有期徒刑4月，顯已低於法定刑度之最低標準，其判決顯然違法云云。
三、經查:㈠刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌
過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。
民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。是刑法第59條所稱「犯罪之情狀」，自包括同法第57條量刑各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果。查本件被告所竊取之財物不鏽鋼水槽僅1500元，價值不高，且被告因病領有輕度身心障礙證明，有被告之中華民國身心障礙證明在卷可憑（原審卷第29頁），堪認屬經濟上之弱勢族群，又被告攜帶兇器為本件犯行固屬違法，惟所攜帶之老虎鉗，並未持以對他人人身安全造成傷害，而被告所犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定本刑為6月以上、5年以下有期徒刑，認縱使量處依累犯加重後之法定最低度刑（有期徒刑7月）猶嫌過重，因認就被告本件攜帶兇器竊盜犯行，在客觀上足以引起一般人之同情，是原審依刑法第59條之規定酌減被告之刑，於法並無不合。檢察官上訴指摘原審所舉酌減之理由，只可為法定刑內從輕量刑之斟酌而已，不得據為酌量減輕其刑之理由云云，顯有誤會，上訴為無理由，應予駁回。
㈡惟按刑法第47條所稱加重本刑至二分之一，祇為最高度之規
定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量餘地，自不能以原判決未加重其本刑至二分之一，而指為不當違法（最高法院28年度上字第3378號及同院47年度台上字第1004號判例參照）。又有期徒刑減輕者減輕其刑至二分之一，刑法第66條前段定有明文，所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一始為合法。（最高法院70年度台上字第6277號、71年度台上字第2718號判決意旨參照）。是依刑法第47條「加重本刑至二分之一」或依刑法第66條「減輕其刑至二分之一」時，係指加重或減輕之最大幅度，均非必加重至二分之一或必減至二分之一，亦即如何加重及減輕、加重或減輕幾分之幾，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。本件原審判決認定被告犯上開之罪，業已敘明審酌被告犯後坦承犯行，態度尚可，且已賠償告訴人，所生損害已有所減輕，兼衡其教育程度、家庭、經濟、健康、累犯外之前科資料等一切情狀，顯已依刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，既未低於依累犯規定加重其刑及依刑法第59條規定減輕其刑後之法定最低刑度，即難認違法。檢察官上訴空言指摘原判決適用累犯規定量處被告有期徒刑時，法定最低度刑應加重至二分之一，竟量刑低於法定最低度刑云云，自嫌失據，應予駁回。
㈢末查，被告行為後，司法院釋字第775號解釋於民國108年
2月22日公布，參酌其解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告有如原審判決理由欄之論罪㈡所述之前案判決及執行情形，於105年10月26日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告經此偵審程序及刑之執行理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，甫受前案執行完畢約1年餘旋再犯本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認仍有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。至原判決雖未及依前揭大法官解釋意旨，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而逕依該規定一律加重其刑，然經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1項累犯規定，酌量加重被告之刑，故結論並無不同，從而原判決就此雖略有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年4月25日
書記官李采芹附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度審易字第1591號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告羅淵清男42歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○路○○巷○弄○○號上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年偵字第11365號），被告為有罪陳述，經本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文羅淵清犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月。如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之老虎鉗壹支沒收。
事實
一、羅淵清於民國107年5月14日凌晨4時50分許，騎乘973-DMY號普通重型機車，行經高雄市○○區○○路○○○○○○號前，見 陳宛伶 之不鏽鋼水槽（價值新臺幣1500元）置於屋外。竟意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，以其所有之老虎鉗拔開固定上開水槽之螺絲釘後竊取水槽得手，隨即將水槽放在上開機車腳踏板逃離現場。嗣經陳宛伶發現水槽遭竊報警，經警調閱監視器畫面查獲羅淵清，並扣得上開老虎鉗1支。
二、案經陳宛伶訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告羅淵清所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項有關傳聞證據排除等規定之限制，即具傳聞證據性質之各項證據，均有證據能力，得為證據使用，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業經被告坦認不諱，核與陳宛伶證述相符，並有監視器翻拍畫面及現場照片可佐。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。被告行竊所攜老虎鉗，係質地堅硬金屬物品，有扣案物照片可稽，客觀上足對人之生命、身體產生危害，自屬兇器無訛。
㈡、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。又被告前因詐欺案件，經本院判處徒刑3月確定，105年10月26日縮刑期滿，有前案紀錄表可稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告所犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，法定刑係6月以上5年以下有期徒刑。酌以同為攜帶兇器竊盜罪，所用工具（兇器）危害程度高低有別，偷竊物品之價值差異甚大，犯罪情節未必盡同，危害社會程度有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻屬相同。且遇有法家加重事由時，縱量處最輕法定刑（7月），仍無從易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。衡諸本件被告雖有不該，然被告因病領有輕度身心障礙證明（詳院卷27、29頁），本案行竊地在戶外，行竊時被害人不在場，行竊過程造成被害人恐懼較小；所用工具為老虎鉗且僅用以拔開螺絲釘，顯與攜帶刀械、槍彈等一般人畏懼之物有別，危害性及恐懼性明顯較低。又竊取之物品為不鏽鋼水槽價值1500元，被告犯後坦承犯行，並已被害人和解及賠償。相較於其他竊盜犯後矢口否認犯行、甚至全未理賠者，本案犯罪情節實屬較輕，告訴人就量刑亦無意見（院卷28頁）。綜核全案情節，認倘處以依累犯加重後之法定最低度刑（7月以上）猶嫌過重，依刑法第59條規定，酌減其刑，並先加後減其刑。
四、審酌被告所為實有不該，惟犯後坦承犯行，態度尚可，且已賠償告訴人（本院卷30頁估價單），所生損害已有所減輕，兼衡其教育程度、家庭、經濟、健康（涉個人隱私，詳卷）、累犯外之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，及易科罰金之折算標準。扣案老虎鉗1支，為被告所有為本件犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段、刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第59條、第41條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國107年11月23日
刑事第五庭法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月23日
書記官黃振羽附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。