臺灣高等法院102年度上易字第2817號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2817號刑事判決

裁判日期：民國102年12月30日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2817號上訴人即被告 劉銘祥 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院一０二年度易字第一九六四號、第二三六三號，中華民國一０二年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一二三八號、第一四三四七號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告劉銘祥不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：（一）被告劉銘祥第一件竊盜被判有期徒刑八月實在太重，因原審判決也載明有和該案被害人 周俊宏 和解，被告劉銘祥也賠償新臺幣（下同）一千五百元，所以判得實在太重；（二）被告劉銘祥第二件竊盜犯行，是未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，雖然原審已經依法減輕，但實在判得太重；（三）這二個竊盜案件都是犯屬刑法第三百二十一條之罪，顯然是屬同一法條，但為何原審竟不將二罪定應執行之刑，而分別論處，即有不當，請庭上考量被告劉銘祥就上開二件竊盜案件都已經坦承，請從輕量刑云云。然查：
（一）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。經查：
１、被告劉銘祥所犯第一件之侵入住宅竊盜案件，依刑法第三百二十一條第一項規定，係屬法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪，且被告劉銘祥有原審事實欄一所示有期徒刑執行完畢而於五年之內，故意再犯第一件之竊盜罪，依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審僅判處有期徒刑八月，即難認原審判決有何量刑過重之嫌；至被告劉銘祥業已與第一件之竊盜被害人周俊宏達成和解乙節，已經原審於量刑時詳為說明考量（詳原審判決書第二頁），是就被告劉銘祥所犯第一件之加重竊盜罪，原審並無任何上訴意旨所指摘量刑過重之情形。
２、被告劉銘祥所犯第二件之侵入住宅竊盜未遂罪，被告劉銘祥亦係累犯，依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑後，原審已經依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕被告劉銘祥之刑，此為上訴書所詳載，則原審據此判處有期徒刑六月，並得易科罰金，亦難認有何量刑過重之嫌，且上訴意旨無非係就原審已經詳為說明之量刑事項再重為爭執，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。
（二）次按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又刑法五十條有關數罪併罰要件之規定已於民國一０二年一月二十三日修正，並自一０二年一月二十五日起施行。修正前刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。比較新舊法之規定，新法使得易科罰金之罪，不因與不得易科罰金之罪併罰，致不得易科罰金，有利於受刑人，且受刑人並得請求檢察官依新修正刑法第五十條第二項規定，定其應執行之刑，經比較新舊法之結果，自應適用修正後新法之規定，則原審據此依修正後刑法之規定，就得易科罰金之被告劉銘祥所犯第二部分，與不得易科罰金之被告劉銘祥所犯第一部分，各自宣告而未定應執行之刑，自無不當，倘被告劉銘祥欲就上開二部分合併定應執行之刑，自應俟本案判決確定後，向檢察官請求聲請定應執行之刑，檢察官自會另向法院聲請定其二罪之應執行之刑，是被告劉銘祥此點上訴，核與現行法令不合，亦難認有何具體之上訴理由。
綜上所述，本件被告劉銘祥上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告劉銘祥上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國102年12月30日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官黃惠君中華民國102年12月30日