裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1986號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：強盜
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1986號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現在臺灣彰化看守所羈押中）選任辯護人 張志隆 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8279號），本院判決如下：
主文丙○○竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國93年間因施用第1、2級毒品案件等案件，經本院以93年度訴字第343號刑事判決分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。另於93年間因竊盜案件，經本院以93年度易字第914號刑事判決判處有期徒刑10月，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第
226號刑事判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑1年2月確定；復於94年間因施用第1、2級毒品等案件，經本院以93年度訴字第1507號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定；於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度彰簡字第2號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，上揭臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第226號刑事判決、本院93年度訴字第1507號刑事判決中有關施用第1級毒品部分、本院94年度彰簡字第2號刑事簡易判決部分，經聲請法院依中華民國96年罪犯減刑條例裁定各減刑並定應執行有期徒刑1年1月確定後，而接續執行，並於96年8月13日執行完畢。詎其竟不知悔改，基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年9月4日下午3時58分，獨自騎乘其所有車牌號碼000—108號輕型機車，至設於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之全聯福利中心店外，將機車停妥後，徒步走入店內，利用該店店長乙○○、店員甲○○未注意而不知之際，徒手竊取該店內貨物架上之陳售商品高粱酒1瓶（價值新臺幣550元），並藏在自己衣服內得手後，欲夾帶離去之際，因該商品高粱酒瓶未經店員消磁而觸動店內警報器，丙○○隨即衝逃出店外，至其停放機車處，欲牽騎前開機車離去。前揭福利中心店長乙○○、店員甲○○見狀，旋即先、後自店內追出至丙○○停放機車處，欲阻止丙○○離去，由乙○○先站在丙○○所騎乘機車後方，且徒手拉住該機車尾端扶手；甲○○繼則跑至丙○○所騎乘機車右側，並伸右手拔取插於該車機車鑰匙孔處之鑰匙串時，丙○○則將機車車頭轉向右側，並將機車油門加速駛離現場。乙○○、甲○○則因無法拉住該車機車而先、後鬆手，另甲○○有將該機車鑰匙串之部分鑰匙扯下，並受有右手腕部扭挫傷之普通傷害（傷害部分未據告訴），乙○○隨即報警，經警方調閱現場監視器錄影紀錄而循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號、同院96年度臺上字第4365號判決要旨參照）。是證人乙○○、甲○○分別於檢察官偵查中具結所為證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第8279號偵查卷宗第55頁至第56頁、第51頁至第52頁），被告丙○○及其選任辯護人均未曾提及檢察官在偵訊時，有任何不法取供之情形，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。渠等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，證人乙○○、甲○○於偵查中之證言，自均具有證據能力。至被告之選任辯護人辯稱證人乙○○、甲○○於偵查中之證述，屬審判外之陳述，不具有證據能力云云，顯有誤解，不足採信。
㈡被告之選任辯護人於本院準備程序及審理時，就公訴人提出
、引用之證人乙○○、甲○○分別於警詢之證述，認因屬審判外之陳述而主張不具有證據能力等語。經查：
⒈按刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯
出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。
⒉查有關證人甲○○於警詢時之證述（參見同上偵查卷宗第
10頁至第11頁），業經本院於審理調查證人甲○○之際，當庭提示交與其閱覽後確認係出於其自由意識之陳述之部分，因業經本院於審理時當庭提示確認係出於其真意所述，證人甲○○前開警詢之證述內容，既業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，已難認係屬審判外之陳述，應具有證據能力。
⒊至證人乙○○於司法警察中所為之陳述（參見同上偵查卷
宗第7頁至第9頁），屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其於司法警察中所為之陳述，並無證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵查中證述及證人乙○○於偵查中證述之情節相符（參見同上偵查卷宗第7頁至第9頁、第55頁至第56頁、第51頁至第52頁），並有證人甲○○提出之一品堂中醫診所96年9月4日第003092號診斷證明書1紙、現場監視器翻拍照片8張、車籍查詢基本資料1紙（參見同上偵查卷宗第15頁、第18頁至第21頁、第29頁）在卷可憑，核屬相符，足徵被告上揭自白核與前開事證相符，其普通竊盜之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、至公訴意旨認為被告於竊得前揭高粱酒1瓶得手後，為脫免逮捕，將機車車頭朝車身右側，而轉扭住被害人甲○○之右手腕，並加速行駛，將被害人甲○○拖行2公尺而當場施以強暴，致使被害人甲○○之右手腕嚴重扭挫傷之普通傷害，係犯刑法第329條之準強盜罪嫌，應依刑法第328條第1項規定論處等語。訊據被告堅決否認有何對被害人甲○○施以強暴之犯行，並辯稱：當時其內心很緊張，只想趕快騎乘機車離開現場，而未注意機車旁邊之狀況，並無故意傷害或拖行被害人甲○○等語。經查：
㈠依刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第3人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第
329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形（司法院大法官會議解釋釋字第630號解釋理由書參照）。
㈡證人甲○○於偵訊、本院審理中均具結證述：其看見被告欲
騎乘機車離去，而上前以右手拔取被告機車鑰匙，因被告騎車離去時，其右手卡在該機車處，且因手部扭轉而覺得疼痛才放手，並非遭被告機車把手卡住（參見偵查卷宗第55頁、本院96年12月11日審判筆錄）等語，且自案發現場監視器之錄影內容觀之，被告由位於監視器畫面右側之店門口快步走出至店外，並朝前揭停放機車處，跨坐在機車上，欲牽機車，該機車車頭係朝監視器畫面右側方向，而身穿藍色長褲之長髮女性即證人乙○○尾隨被告由監視器畫面右側之店門口追出，並站在被告所牽之機車後方，徒手拉住被告所騎乘之機車，阻止被告將機車由監視器畫面右側朝左側方向倒退；繼則身穿白色短袖上衣、短褲、短髮女性即店員甲○○，亦由監視器畫面右側之店門口追出，並奔跑至被告所牽之機車右側，徒手與被告拉扯，被告將機車由監視器畫面右側朝左側方向倒車後，將車頭朝監視器畫面下方即機車右側方向轉彎，被告面朝向證人甲○○，欲將機車車身轉成朝監視器畫面下方，證人乙○○仍在被告騎乘之機車後方徒手拉住機車車尾，被告將機車車頭轉成朝監視器畫面下方方向後，被告欲加速朝監視器畫面下方行進，逃離現場時，證人甲○○仍站立於機車右側，證人乙○○則仍在機車車尾拉扯，被告將機車加速行駛時，證人甲○○仍站立於機車右側，證人乙○○則仍在機車車尾拉扯，因被告將機車加速，致使無法抓住被告之機車，現場留下證人乙○○、甲○○，又因該監視器拍攝距離被告與證人甲○○、乙○○拉扯之位置有相當距離，對於被告與證人甲○○細部之畫面並無法辨別等情，業經本院受命法官於準備程序中當庭勘驗案發現場監視器之錄影電磁記錄物屬實，此有本院96年11月28日勘驗筆錄1份（參見本院卷宗）附卷可參，是證人甲○○固有以手拉住被告所騎乘之機車鑰匙孔之鑰匙，且因被告將機車車頭調轉而受有前揭普通傷害，惟自被告將機車車頭調轉方向，且加速機車油門前進，致證人甲○○拉住機車鑰匙孔之鑰匙之右手手部覺得疼痛而鬆手，顯與短暫輕微肢體衝突之情形相當，並非有當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度之情形，依上開說明，被告之行為，尚難論以刑法第329條之準強盜罪，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。至公訴意旨認為被告上揭所為，應成立刑法第329條之準強盜罪，雖尚有未洽，已如前述，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條為刑法第
320條第1項之普通竊盜罪。另按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。被告已將竊盜之客體即高粱酒1瓶移入一己實力支配之下，業如前述，應屬竊盜既遂。又被告曾於93年間因施用第1、2級毒品案件等案件，經本院以93年度訴字第343號刑事判決分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。另於93年間因竊盜案件，經本院以93年度易字第914號刑事判決判處有期徒刑10月，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第226號刑事判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑1年2月確定；復於94年間因施用第1、2級毒品等案件，經本院以93年度訴字第1507號刑事判決分別判處有期徒刑1年
2月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定；於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度彰簡字第2號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，上揭臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第226號刑事判決、本院93年度訴字第1507號刑事判決中有關施用第1級毒品部分、本院94年度彰簡字第2號刑事簡易判決部分，經聲請法院依中華民國96年罪犯減刑條例裁定各減刑並定應執行有期徒刑1年1月確定後，而接續執行，並於96年8月13日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告平日素行不佳，且正值壯年，貪慾圖利，前因竊盜案件執行完畢，不思以合法正當途徑賺取所得，竟徒手竊取他人財物，理應從重量刑，然本院參酌被告犯後坦承犯行，所竊取之上揭財物價值非鉅，對被害人所生損害等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人就被告之準強盜犯行部分，具體求處有期徒刑5年6月等語，惟查，被告所為係普通竊盜，已如前述，並非起訴意旨所認定之準強盜，本院綜合上述情形，認公訴人之求刑，稍嫌過重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第八庭審判長法官李雅俐
法官林秉暉法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年12月25日
書記官施惠卿【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第3人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。